福建高等法院金門分院100年度選上更(二)字第4號刑事判決

裁判字號：福建高等法院金門分院100年選上更(二)字第4號刑事判決

裁判日期：民國101年03月14日

裁判案由：妨害投票

福建高等法院金門分院刑事判決100年度選上更(二)字第4號上訴人即被告 林文蘭
林光勇 林美英 陳興國 上一人選任辯護人 陳佳瑤 律師
李育敏 律師上列上訴人因妨害投票案件，不服福建金門地方法院95年度選訴字第8號，中華民國96年4月19日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署95年度選偵字第2號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林文蘭、林光勇、林美英、陳興國部分均撤銷。
林文蘭、林光勇、林美英共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果，各處有期徒刑捌月，均褫奪公權壹年。均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；均緩刑貳年。均褫奪公權壹年。
陳興國共同以其他非法之方法，使投票發生不正確之結果，處有期徒刑拾月，褫奪公權參年；減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；褫奪公權壹年陸月。
事實
一、 陳金城 （已判決確定）係金門縣烏坵鄉第七屆鄉長候選人陳興國之堂叔，陳興國為參選烏坵鄉第七屆鄉長，乃央請陳金城幫忙助選，陳興國並以陳金城如支持其競選鄉長，接下來換陳金城參選鄉代表時，即由陳興國支持伊，陳興國與陳金城達成上開條件交換後，陳金城即動員其姐姐等親戚為陳興國助選，其中林文蘭係陳金城二姐 陳春花 之配偶，林光勇、林美英則係林文蘭之子女，林文蘭、林光勇及林美英3人原本均設籍及居住於臺灣，並非金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉之選舉權人，而林文蘭、林光勇、林美英亦均明知依公職人員選舉罷免法第15條第1項規定，在各該選舉區繼續居住滿4個月以上者，始為該選舉區之選舉人，詎林文蘭、林光勇、林美英、陳金城、陳興國共同意圖使金門縣烏坵鄉第七屆鄉長之特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍之其他非法方法，使投票發生不正確結果之犯意聯絡，而為如下妨害投票行為：㈠林文蘭、林光勇、林美英3人事先徵得不知情之 林光輝 （林
光輝係林文蘭之子，住金門縣烏坵鄉小坵村1鄰8號，並為該址之戶長）同意後，由林文蘭之妻陳春花將渠等3人遷移戶籍所需資料郵寄至烏坵鄉公所，收件人寫該鄉公所秘書 李毅強 ，惟林文蘭、林光勇、林美英先以電話通知陳興國已寄件之事，陳興國乃於94年7月26日至烏坵鄉公所，詢問李毅強有關林文蘭、林光勇及林美英辦理戶籍遷移之事，經李毅強告知有收件但尚未辦理，陳興國乃以受委託人名義代為辦理林文蘭、林光勇、林美英戶籍遷入金門縣烏坵鄉小坵村1鄰8號之手續。
㈡林文蘭、林光勇、林美英於遷入上開烏坵鄉戶籍地址後，並
未實際居住該址，而於94年12月3日烏坵鄉第七屆鄉長投票日前一天晚上，林文蘭、林光勇、林美英即先搭乘陳金城所安排之遊覽車與其他陳金城所召集之人共同由臺北至臺中港，再共同搭軍艦於94年12月3日抵達烏坵鄉，並至烏坵鄉小坵村1鄰第50號投票所，向選務人員蓋章領取鄉長選票後，將選票投給金門縣烏坵鄉第七屆鄉長之候選人陳興國，再於當日投票後隨即搭船返回臺中港，復搭乘陳金城安排之遊覽車返回臺北，而共同以上開虛偽遷徙戶籍之非法方法取得投票權並參與投票，使該次烏坵鄉鄉長選舉整體投票發生不正確結果，致生影響於金門縣烏坵鄉第7屆鄉長選舉投票之正確性。
二、案經福建金門地方法院檢察署檢察官主動偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、被告陳興國部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查金門縣警察局未按址居住人口實地查訪表與金門縣警察局烏坵駐在所未按址居住調查名冊，核其本質，乃屬被告以外之人於審判外之書面陳述；又該等書面陳述係針對個案所為，與公務員職務上例行性紀錄文書有別，亦不屬刑事訴訟法第159條之4傳聞法則例外之公文書。且經被告陳興國及其辯護人於審理時對上開證據均表示不同意使用，則依上開說明，前揭查訪表及調查名冊，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人陳金城於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而證人陳金城於審理中亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，證人陳金城於偵查中之證言自具有有證據能力。且證人陳金城復於原審審理中，業經被告陳興國及其辯護人補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，被告陳興國及其辯護人並未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人陳金城於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。㈢次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查金門縣第四屆縣長、第四屆縣議員、第九屆（烏坵鄉第七屆）鄉鎮長選舉，福建省金門縣選舉人名冊（95年度選偵字第2號偵查卷第2宗第188頁至第217頁、第194頁、197頁、198頁、200頁）乃負責承辦福建省金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉之承辦人員，紀錄具有投票權之人數及其領取選票之紀錄文書；又烏坵鄉鄉民及一般洽公人員12月3日「赴島」、離島搭乘運輸艦申請名冊（同上偵卷第2宗第232頁至第244頁、第238頁）則為鄉公所紀錄申請搭乘運輸艦人員之紀錄文書；另遷入戶籍登記申請書（同上偵卷第43頁至第44頁）則係鄉公所辦理戶籍登記之文書，均非針對個案所為，而為公務員職務上例行性紀錄文書，依前揭刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自均具有證據能力，而得為本案之證據。
二、被告林光勇、林美英部分㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查金門縣警察局未按址居住人口實地查訪表與金門縣警察局烏坵駐在所未按址居住調查名冊，核其本質，乃屬被告以外之人於審判外之書面陳述；又該等書面陳述係針對個案所為，與公務員職務上例行性紀錄文書有別，亦不屬刑事訴訟法第159條之4傳聞法則例外之公文書。且經被告林光勇、林美英於審理時對上開證據均表示不同意使用，則依上開說明，前揭查訪表及調查名冊，均無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人陳金城、陳興國於檢察官偵查中，均以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，渠等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，而證人陳金城、陳興國於審理中均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，證人陳金城、陳興國於偵查中之證言自具有有證據能力。且證人陳金城、陳興國復於原審審理中經傳喚到庭作證，被告林光勇、林美英及渠等辯護人均已補正詰問程序，對於被告林光勇、林美英之反對詰問權已予保護，而完足為合法調查之證據，被告林光勇、林美英復未釋明檢察官偵訊中具有「顯有不可信之情況」之理由，是證人陳金城、陳興國於偵查中之陳述，並無證據證明有顯不可信之情況，自具有證據能力。
㈢次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務
之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。查金門縣第四屆縣長、第四屆縣議員、第九屆（烏坵鄉第七屆）鄉鎮長選舉，福建省金門縣選舉人名冊（95年度選偵字第2號偵查卷第2宗第188頁至第217頁、第194頁、197頁、198頁、200頁）乃負責承辦福建省金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉之承辦人員，紀錄具有投票權之人數及其領取選票之紀錄文書；又烏坵鄉鄉民及一般洽公人員12月3日「赴島」、離島搭乘運輸艦申請名冊（95年度選偵字第2號偵查卷第2宗第232頁至第244頁、第238頁）則為鄉公所紀錄申請搭乘運輸艦人員之紀錄文書；另遷入戶籍登記申請書（同上偵卷第43頁至第44頁）則係鄉公所辦理戶籍登記之文書，均非針對個案所為，而為公務員職務上例行性紀錄文書，依前揭刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自均具有證據能力，而得為本案之證據。
三、被告林文蘭經合法傳喚，無正當理由不到庭，故關於被告林文蘭部分，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被告之辯解：㈠訊據被告林光勇及林美英均供承有遷戶籍至烏坵鄉，但未實
際居住，惟均矢口否認遷移戶籍係為取得烏坵鄉第七屆鄉長投票權。被告林光勇辯稱：「我遷戶籍的目的是為了小三通，並不是為了選舉，我遷戶籍是用郵寄的，並沒有與其他人有妨害投票的犯意。其餘的理由與前審所述相同」 云云 ；被告林美英辯稱：「其與其兄遷戶籍之原因，是為了小三通，其本人並沒有支持某特定候選人。其本來於87年左右戶籍就在烏坵鄉小坵村1鄰8號，戶長有時候是其哥哥林光輝，有時候戶長是其母親陳春花，後來因其本人購屋取得自用住宅優惠稅率，才於91年底將戶籍遷至台北縣新店市。 嗣其 於94年6月30日離職，想以小三通方式到大陸唸書，故才於94年7月將戶籍遷至烏坵。其本人確實有到大陸唸書，在98年在大陸上海交通大學畢業，也有經由小三通方式到大陸。其本人並沒有妨害投票犯行，遷移戶籍純粹是時間上之巧合」云云。被告陳興國辯稱：「我沒有妨害投票的犯意，林光勇與林美英的戶籍遷徙申請書我忘記是不是我代填的，不是我主動要求他們把戶籍遷到烏坵的，戶籍遷徙手續是鄉公所秘書李毅強幫忙辦理的」云云。被告林文蘭於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟其之前在本院前審審理亦不否認有遷戶籍至烏坵鄉，但未實際居住，惟矢口否認虛設戶籍係為取得烏坵鄉第7屆鄉長投票權，辯稱：其本人在大陸還有妻小，是因為小三通的原因才遷戶口云云。被告陳興國之辯護律師除提出書狀為被告陳興國辯護外，另辯護略稱：「原審一直引用林光勇、林美英、林文蘭與陳興國有親戚的關係，所以遷移戶籍就與陳興國有關，但本件另名候選人 蔡元珍 與林光勇、林美英、林文蘭也有親戚關係。林文蘭、林光勇、林美英所述當初辦理遷移戶籍的資料是郵寄到烏坵鄉公所給李毅強，李毅強是蔡元珍的競選團隊，如果陳興國真的與林文蘭等三人有犯意聯絡，上開資料應該直接寄給陳興國，而不是寄給李毅強。被告陳興國是當次烏坵鄉鄉長選舉的候選人，他競選或是向親友拉票，這是一定的，但是不代表所有選民只要有虛遷戶口、只要有幽靈人口的行為，就是與被告有犯意聯絡與行為分擔，認定被告有虛遷戶口的行為，一定要被告與其他被告有直接或間接的犯意聯絡，才能論定有刑法第146條之罪，但是從其他被告於原審之供述，都證稱是基於各人，像是小三通或是領取補助等私人的原因，並不是受被告陳興國所託、是陳興國希望他們以虛遷戶口的方式來支持他，從來沒有人這樣證稱過」等語。
二、本院得心證之理由：㈠被告林文蘭係被告林光勇、林美英2人之父親，其配偶乃陳
春花。林文蘭、林光勇及林美英3人於94年7月26日分別將渠等戶籍由臺灣遷入戶長為林光輝之金門縣烏坵鄉小坵村1鄰8號，被告林文蘭、林光勇、林美英3人於遷入上開烏坵鄉戶籍地後，未實際住於上揭烏坵鄉之遷移戶籍地址，惟於形式上滿4個月取得該戶籍地第七屆烏坵鄉鄉長選舉之選舉人資格即投票權後，而於94年12月3日當日坐船自臺中出發至烏坵鄉投票所領取選票，選舉烏坵鄉第七屆鄉長候選人，並於投完票後當日隨即搭船返回臺灣等情，業據被告林文蘭、林光勇、林美英分別於檢察官偵查訊問時供承在卷（95年度選偵字第2號偵查卷影本第1宗第80頁至第83頁反面），並有被告林文蘭、林光勇、林美英之「遷入戶籍登記申請書」及福建省金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉第50號投票所選舉人名冊、烏坵鄉鄉民及一般洽公人員12月3日「赴島」、「離島」搭乘運輸艦申請名冊等各在卷可證（同上偵卷影本第2宗第43頁至第44頁、第129頁、第130頁反面、第142頁反面、第149頁反面）。可見被告林文蘭、林光勇、林美英確有於上開時間遷移戶籍，於取得投票權後並於94年12月3日第七屆烏坵鄉鄉長選舉之投票日返回烏坵鄉投票，應堪認定。
㈡同案被告陳金城（已判決確定）係烏坵鄉第七屆鄉長候選人
即被告陳興國之堂叔，被告陳興國參選烏坵鄉第七屆鄉長選舉，有央請被告陳金城幫忙從事助選等情，業據證人陳金城於偵查及原審審理中證述綦詳，其於偵查中證稱：「（問：你有無為競選烏坵鄉之某特定鄉長候選人助選？）陳興國是我堂哥的兒子，所以我有為他助選，在選舉前他也有來拜託支持。（問：你除表態支持陳興國競選外，有無其他具體作為來幫他助選？）我告訴自己姐姐，拜託他們能夠在選舉時返鄉投票支持陳興國，另外我和我五個姐姐們特地合租一輛遊覽車，邀集我和我姐姐們要返鄉投票的親戚，在12月2日下午8時許在臺北縣新店市○○路○○○號門口集合，共同搭車至臺中港，再轉搭軍艦赴烏坵鄉。（問：扣押物編號01號【返鄉人員名冊】是否即係你所召集，於94年12月2日晚間8點搭乘遊覽車轉赴臺中港轉搭軍艦回烏坵之親友名冊？）是的，這份名冊上總計記載36人，但當天只有29人搭車前往臺中港，（問：你是否於94年11月9日以你所使用之0000000000行動電話與陳興國通話，當時陳興國向你表示【那就是臺北交給你，你幫忙安排車子，那邊的人通通帶回來】？）有的」等語（94年度選他字第30號卷第45頁至第46頁反面，94年12月16日偵訊筆錄）。復於原審審理時證稱：「林文蘭是我姐夫，林光勇、林美英是我二姐的小孩，陳興國是我堂哥的小孩，（辯護人問：林文蘭、林光勇、林美英於94年6、7月辦理戶籍遷入烏坵，你知不知道？）我有聽他們說過，他們遷好我也知情，（檢察官問：94年12月3日鄉長選舉前你有沒有幫陳興國助選？）我說請鄉親幫忙回去投票，（檢察官問：你有沒有答應陳興國要號召鄉親集體回去投票支持他？）有，（檢察官問：94年12月3日回烏坵投票時，你們搭什麼交通工具？）遊覽車，（檢察官問：遊覽車是你們包租的？）因為當時我沒有工作，所以是由我出面包租的，（檢察官問：今天到庭被告當天有沒有和你們搭同一部遊覽車？）．．．林文蘭有、林光勇有、林美英有。（審判長問：陳興國登記前有拜訪你？）有，（審判長問：陳興國曾說過11月9日用行動電話打給你，也談到安排車子的細節。來回交通問題請你處理？）是，（審判長問：陳興國說多次與你電話聯絡，協議於鄉長代表選舉結盟，你以35票支持他選舉，他也會支持你選鄉代表？）陳興國有這樣說，但是我沒有答應他，（審判長問：那為何要幫他張羅？）那是我堂哥的遺願，我才幫他的，而且我是他叔叔」等語（原審卷二第107頁反面至第111頁反面）。依證人陳金城所述，其確有幫被告陳興國助選，且召集親戚包括其二姐陳春花、二姐夫林文蘭、二姐之子女林光勇、林美英等人，於烏坵鄉長選舉投票日返回烏坵鄉，投票支持陳興國。渠等係由臺北出發，先搭乘同一部遊覽車至臺中港，再由臺中港搭乘軍艦返回烏坵，投完票後再搭乘軍艦及遊覽車返回臺北。
㈢而被告即證人陳興國則於偵查中證稱：「（問：你的通訊監
察譯文顯示你與陳金城等人有結盟的討論？）我只有與陳金城有討論過這件事情，他說他支持我出來選鄉長，接下來換他們家族出來參選鄉代表的時候也要我們家族支持他，我有表示同意，（問：陳金城曾經在今年選舉前有將一些臺籍人士的戶籍遷入烏坵鄉，你是否知悉？）我知道，我要說明的是，陳金城是我堂叔，他遷入戶籍的人有 戴愛蘭 、 戴佑玲 、 戴佩玉 、 陳清祥 及 徐基龍 等五人，（陳金城於拜託你幫忙辦理遷入戶籍的時候，有無跟你說這些人遷入戶籍，在選舉時都會投票給你？）他委託我辦理的時候，並沒有告訴我這件事情，是事後他才告訴我的，（問：除了上開五人外，還有幫何人辦理遷入戶籍的手續？）還有幫我叔叔 陳金瑞 、．．．林文蘭等人辦理」等語（同上偵卷第106頁反面至第107頁），證人陳興國並於原審審理時證稱：「（檢察官問：警詢筆錄你是不是有表示陳金城等人因為對現任鄉長不滿，所以在你表示有意出來參選時，他們表示願意召集親友返鄉支持你出來參選？）有，（檢察官問：你是不是在選前有打電話給陳金城，電話中有提到請陳金城把家屬帶回烏坵，並在電話中有提到交通費問題？）是，（檢察官問：你是不是在電話中也有請陳金城要他家屬全力支持你？）有拜票，有。（今日到庭被告有幾位屬於陳金城家屬？）林文蘭是、林光勇是、林美英是。（檢察官問：你選前是否有幫魏炎明、林美英、林文蘭、林光勇及 董翠治 這五人代辦戶籍遷移手續？）那五個人不是我代辦的，代辦人是寫我的名字，（檢察官問：他們在辦理之前確實有打電話給你？）辦理當天我有接到電話，東西在秘書那邊，不是在我那邊，我有接到電話說要我看一下有沒有辦，如果沒有辦，順便幫忙辦一下，（檢察官問：在95年4月25日，檢察官問你是不是知道他們在選前遷入烏坵目的為何，你當時說不知道他們支持誰，但是遷入的目的應該是跟選舉有關，你有沒有這樣講？）有，（你當時是不是也有表示陳金城是你叔叔，他應該也是為了支持你選舉，所以也有幫一些人遷移戶口？）是，我當初講說陳金城是我親戚，所以有可能請人投給我」等語（原審卷二第90頁至第92頁反面）。證人陳興國偵、審中之證詞亦證述其於烏坵鄉長選舉前有與陳金城商量，由陳金城支持陳興國選鄉長，接下來換陳金城參選鄉代表時，再由陳興國支持伊。足證被告陳興國於選前確有與陳金城條件交換，而獲致陳金城支持，陳金城因而召集其親戚包括林文蘭、林光勇及林美英等人同車返回烏坵，投票支持陳興國無誤。
㈣綜合前揭證人陳金城與陳興國於偵、審中之證詞，足證其二
人於本件選舉前，確已談妥由陳金城支持陳興國選鄉長，陳興國則於代表選舉時支持陳金城。而陳金城幫陳興國助選之方式則為召集居住在臺北之親戚，包括林文蘭、林光勇及林英美等人返鄉投票支持陳興國，且由陳金城出面負責遊覽車之交通工具，載運林文蘭等29人往返臺北至臺中港之間，而渠等往返臺中至烏坵間則係搭乘軍艦。至於林文蘭、林光勇及林美英均與陳金城同車由臺北出發至臺中港搭乘軍艦返回烏坵，於投完票後搭乘軍艦返抵臺中港，再搭乘遊覽車返回臺北等情，亦經被告林文蘭、林光勇及林美英3人於原審審理時供承在卷（原審卷2第113頁反面至第117頁反面）。故本案被告林文蘭、林光勇及林美英均係應陳金城之邀，於鄉長選舉投票日返鄉投票支持陳興國一節，自可認定。
㈤被告林文蘭、林光勇、林美英等三人遷移戶籍之資料係被告
林文蘭之妻，亦即被告林光勇、林美英之母親陳春花辦理，而陳春花則係委託其弟陳金城郵寄包裹資料寄至烏坵鄉公所請烏坵鄉公所秘書李毅強幫忙辦理，陳金城則不知郵寄包裹之內容等情，雖據證人陳春花與陳金城二人於本院前審審理時證述在卷（本院96年度選上訴字第9號刑事卷第3宗第10頁、11頁，第16頁、17頁）。上開郵寄至烏坵鄉公所之包裹資料收件人姓名係寫李毅強一節，亦據證人李毅強於本院前審審理時證述在卷（本院96年度選上訴字第9號刑事卷第3宗第15頁）。然依證人李毅強於本院前審審理時亦另證稱，因當時被告陳興國在鄉公所現場故請被告陳興國幫忙辦理上開戶籍申請與遷移辦理手續等語在卷（本院96年度選上訴字第9號刑事卷第3宗第15頁）。再依證人即於94年迄今仍在烏坵鄉公所擔任戶政、收發文等工作之約僱人員 何瑞眉 於本院前審審理時則證稱：烏坵鄉公所並未另外設立戶政事務所，一般民眾辦理戶籍遷移，大部分當事人會請烏坵島上的民眾辦理或是郵寄至鄉公所，辦理戶籍遷移則是其本人之業務，有關林文蘭、林光勇、林美英等三人遷移戶籍至烏坵鄉為何由陳興國幫忙辦理之情形，有可能是陳興國拿至鄉公所辦理，所以「遷入戶籍登記申請書」之受託人是陳興國，亦有可能是當事人請陳興國當受託人等語在卷（本院96年度選上訴字第9號刑事卷第3宗第25頁）。另依被告陳興國於96年3月28日在原審審理時證稱，其於被告林文蘭、林光勇、林美英三人辦理遷戶籍當日（94年7月26日），在烏坵鄉公所確實有接獲該三人委託辦理戶籍遷徙之電話，並代為辦理等情等語在卷（原審卷第2宗影本第91頁背面、92頁）。由此可知，被告林文蘭、林光勇、林美英等三人之戶籍資料雖係直接寄到烏坵鄉公所，且收件人寫鄉公所秘書李毅強，然被告陳興國於94年7月26日確實有接到被告林文蘭、林光勇、林美英等三人之電話，並委請被告陳興國代為辦理戶籍申請與遷移手續。故本案被告林文蘭、林光勇、林美英等三人戶籍申請與遷移手續係由被告陳興國代為辦理一節，當無疑義。況參酌前述陳金城與陳興國之證詞，本件被告林文蘭、林光勇及林美英均係陳金城所找要支持陳興國之人，而林文蘭等3人因戶籍原非設籍於烏坵鄉，故尚須辦理戶籍遷入烏坵鄉之手續，而渠等將戶籍資料寄至烏坵鄉公所之後，復打電話通知陳興國，足見渠等乃知會陳興國，並由陳興國進而完成渠等3人戶籍遷移事項無誤。被告陳興國對於被告林文蘭、林光勇、林美英等三人遷移戶籍至烏坵鄉一事，彼此間顯然已有默契與認知，而由被告陳興國、林文蘭、林光勇、林美英共謀，由陳興國代為辦理戶籍申請與遷移手續無誤。證人陳春花、陳金城及李毅強等三人之前開證述，均不足資為被告陳興國及林文蘭、林光勇、林美英等四人免責及有利之依據。至於證人林光勇於本院前審審理時雖證稱：94年7月其本人有委託其母陳春花辦遷移戶口到烏坵，因其父林文蘭要去大陸，需要有人做伴，故才辦理遷移戶口，被告陳興國並沒有向其本人拜票，亦沒有人請其於遷戶籍時投票支持被告陳興國云云；證人林美英於本院前審審理時雖亦證稱：其於94年7月有委託其母陳春花辦遷移戶口到烏坵，因要辦小三通，陪其父林文蘭去大陸，被告陳興國選烏坵鄉鄉長時，並沒有向其本人拜票，且也沒有請其本人虛設戶籍來投票支持他各云云；證人林光勇與林美英且均證稱：因為遷戶籍均是請其母親陳春花代辦，將證件寄到烏坵，並不清楚後來遷移戶籍到烏坵鄉，為何請陳興國幫渠等代辦云云（本院前審卷第3宗第20頁至第24頁）。惟查被告陳興國於被告林文蘭、林光勇、林美英三人在94年7月26日辦理遷戶籍當日，確有在烏坵鄉公所接獲該三人委託辦理戶籍遷徙之電話，並代為辦理等情，已如前述，上揭證人林光勇、林美英二人之證言，與本院調查所得事證不符，亦均屬事後迴護被告陳興國之詞，且係為己脫罪之詞，均不足資為被告4人有利之證明，併予敘明。
㈥被告林文蘭、林光勇、林美英於94年7月26日遷入林光輝前
揭烏坵鄉小坵村1鄰8號戶籍地後，並未實際居住於上開戶籍地，而係居住於渠等原臺灣戶籍地址等情，業據被告林文蘭、林光勇、林美英各於檢察官偵查時、本院前審及本院審理時供承在卷，足證被告林文蘭、林光勇、林美英雖將渠等戶籍遷入上開林光輝住址，然渠等3人並未實際居住於該戶籍地甚明。而林文蘭、林光勇、林美英在上開烏坵鄉小坵村1鄰8號戶籍地形式設籍滿四個月取得投票權後，並於94年12月3日第七屆烏坵鄉鄉長選舉投票日返回烏坵鄉投票，已如前述，故被告林文蘭、林光勇、林美英遷徙戶籍至烏坵鄉，顯係以虛偽遷徙戶籍之方式取得烏坵鄉選舉區選舉人資格，渠等並於94年12月3日至烏坵鄉大坵村1鄰第50號投票所，向選務人員蓋章領取鄉長選票後，將選票投予金門縣烏坵鄉第七屆鄉長選舉之候選人陳興國，意圖使該次第七屆烏坵鄉鄉長選舉之鄉長候選人陳興國當選，致使該次烏坵鄉鄉長選舉之整體投票結果，發生不正確之結果至明。
四、本次烏坵鄉第七屆鄉長選舉，確因被告林文蘭、林光勇、林美英虛偽遷入戶籍，並於94年12月3日選舉投票日前往投票，致對鄉長選舉之結果產生重大影響：
㈠烏坵鄉民平日實際居住者僅四、五十人，而蔡元珍曾參與烏
坵鄉第六屆鄉長選舉，對手係本案被告陳興國和 黃金龍 二人，該次選舉蔡元珍獲得一百餘票，只贏得對手陳興國三票而當選，該次得票數亦遠高於平日居住於烏坵鄉島上之實際居住人數，多出來之選票人數則係住於臺灣本島地區之選民，此據證人蔡元珍於96年6月6日在原審審理時供明在卷（原審卷第5宗第109頁至第111頁、第115頁；原審卷第9宗第207頁至第209頁、第213頁）。而被告陳興國於96年3月28日在原審審理時亦證稱，其有參與上一屆（即第六屆）烏坵鄉鄉長選舉，差二、三票敗選等語（原審卷第2宗影本第89頁正、反面、第88頁）。本次烏坵鄉第7屆鄉長選舉則有被告陳興國與蔡元珍二人競爭參選，被告陳興國則差一票落選，此分別據該二人於檢察官偵查中與原審審理時供稱證述在卷（94年度選他字第30號偵查卷影本第91頁至第93頁、106頁背面至第108頁；原審卷第2宗影本第88頁、89頁）。
㈡本次烏坵鄉第七屆鄉長選舉具有投票權之選舉人數，烏坵鄉
大坵村第49投票所為181人（即男99人，女82人）；小坵村第50投票所為190人（即男92人，女98人），此有上開第四屆縣長、第四屆縣議員、第九屆（烏坵鄉第七屆）鄉鎮長選舉，福建省金門縣選舉人名冊在卷可稽（95年度選偵字第2號偵查卷影本第2宗第121頁、121頁背面；第129頁、129頁背面）。故上開烏坵鄉第七屆鄉長選舉具有投票權之選舉人數共計371人，可見該烏坵鄉第七屆鄉長選舉具有投票權之選舉人數為數甚少，如以虛偽遷入戶籍之方式取得投票權，自會影響選舉結果。而本次烏坵鄉第七屆鄉長選舉計有蔡元珍與陳興國二人參加競選，嗣經選舉結果，蔡元珍得票數為157票，陳興國得票數為156票，經公告蔡元珍當選，該二人之得票數僅差1票，則任何票數之取得對於該二人之選舉勝敗關鍵極為重大，故有無虛設戶籍以取得投票權，對於本次烏坵鄉第七屆鄉長選舉之結果自有重大影響。
㈢按人民有居住及遷徙之自由，固為憲法第10條所明定，但所
謂居住遷徙自由，並非漫無限制而得任意行使。在為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者，依憲法第23條之規定，仍得以法律限制之，此即所謂法律保留原則。又公職人員選舉罷免法第15條第1項規定：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。」，係以確有在各該選舉區繼續居住四個月以上之事實，為其取得選舉人資格之條件，而非單憑形式上之戶籍登記，為認定之唯一依據。且在行政區域內之政權，應由該行政區之人民行使，始符主權在民之原則，如由其他地區之人民越俎代庖，自與上開原則及公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之意旨相違。是公職人員選舉罷免法第15條第1項規定之目的，即在於管理戶籍、維護社會秩序及選舉之公平性，為維護社會秩序之必要，而對人民居住遷徙自由所附加之限制。故為參與公職人員選舉之投票，以取得選舉權為目的，並無遷入及繼續居住該選舉區四個月以上之事實，而於4個月前虛報戶籍遷入登記，經戶政機關編入選舉人名冊並公告確定，並參與投票選舉，其妨害選舉之純正及公正性結果，至為顯然。如認虛報戶籍以參與投票者，仍屬合法之選舉權人，無異任由與選舉區內利害無關之人代為行使選舉權，自非的論（最高法院97年度臺上字第5311號刑事判決參照）。故候選人親友以選舉該特定候選人為目的，並無居住該選舉區之事實，而於選舉4個月前虛報戶籍遷入登記，雖經戶政機關編入選舉人名冊並公告確定，而參加投票選舉（此即「幽靈人口」），如仍認屬合法之選舉權人，無異任由與選舉區內利害無關之人代為行使選舉權，自與公職人員選舉罷免法第15條第1項規範管理戶籍、維護社會秩序及選舉公平性之立法目的相悖。是公職人員選舉罷免法第15條第1項係為維護社會秩序之必要，而對人民居住遷徙自由所附加之限制，且此項限制尚難謂逾越憲法第23條之比例原則。
㈣次按以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或
變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑，刑法第146條第1項定有明文。而本條項之立法目的在杜絕任何選舉舞弊，以達選舉之純正與公平；該條之規定，係屬概括之規定，除使用詐術外，其他一切以非法之方法，達妨害選舉之公平與純正者，均有該條之適用。若為遵守上開公職人員選舉罷免法之規定，以支持某特定候選人為目的，而將戶籍及實際住所遷入該選舉區，固符合上開規定，然若實際上並未繼續居住該選舉區，僅為支持某特定候選人，而虛報遷入戶籍，進而參與投票，其妨害選舉之純正及公正性，至為顯然。再虛偽選舉人，雖有遷入戶籍，惟選前未在該處居住，不了解地方事務，選後常即遷出，或縱未遷出，亦無居住事實，地方利害與之毫不相干，其遷入戶籍，單純只是讓特定候選人取得選舉優勢，自然違反民主運作、地方自治之精神。
㈤綜上所述，足見以虛偽遷入戶籍，實際上未繼續確實居住，
僅符合公職人員選舉罷免法繼續居住四個月以上規定之形式，其參與投票，即與刑法第146條第1項所規定「非法方法」之要件相當。被告林文蘭、林光勇、林美英、陳興國等四人否認有前述妨害投票犯行，均係事後卸責之詞，顯不足採，本案事證明確，被告4人犯行均可認定。
五、新舊法比較：查被告林文蘭等四人於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項予以比較適用。又修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用修正後第2條第1項規定，依「從舊、從輕」原則，為新舊法律之比較適用。又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。再者，刑法第2條第1項係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無庸適用修正後刑法第2條第1項規定。爰就新舊法之比較適用分敘如下：
㈠依修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行
為者，皆為正犯。」，惟於94年2月2日修正公布之刑法第28條則規定為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，將「實施」改為「實行」，而排除陰謀犯及預供犯之共同正犯；然對於本案被告所犯就申請設籍與遷入戶籍及取得投票權進而於本次烏坵鄉第七屆鄉長選舉之參與投票，使投票發生不正確之結果，共同犯有妨害投票罪犯行而言，不論依上開修正前、後之刑法第28條規定，均構成共同正犯，故上述刑法第28條之修正內容，對於被告等人而言並無「有利或不利」之情形，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要。
㈡又被告等人於行為時即民國90年1月10日修正之刑法第41條
第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」；第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」；而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日。查刑法第41條於被告二人行為後曾於94年2月2日經總統令修正公布為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收繳正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於述罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」。嗣該第41條第2項規業經民國98年1月21日總統以華總一義字第09800015611號令修正公布（97年12月30日經立法院修正三讀通過），並自98年9月1日施行（參照中華民國刑法施行法第10條之2）；惟該第41條繼於民國98年12月30日經總統以華總一義字第09800325491號令修正公布施行，依98年12月30日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收繳正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；第2項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」；第3項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」；第8項規定：「第一項至第四項及第七項之規定於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」。經綜合比較新舊法易科罰金之折算標準，修正後之刑法之規定，並非較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段之規定適用有利於行為人之民國90年1月10日修正之刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈢綜上所述，有關新、舊法關於刑法第41條易科罰金之規定，
新法並非較有利於被告，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之舊法處斷。
㈣在虛偽遷入戶籍，實際上未確實居住之情形，構成修正前刑
法第146條第1項之妨害投票（最高法院94年度台上字第3657號、92年度台上字第5229號判決要旨參照），已如前述；而本件被告等行為後，刑法第146條雖增列第二項：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權，而為投票者，亦同。」，惟第1項、第2項法定刑相同，適用被告等行為時之法律，即修正前刑法第146條第1項之規定，對被告等並無不利。
㈤按刑法第74條有關緩刑之規定，業於94年1月7日修正、同年
2月2日公布，並於95年7月1日施行，而犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照），是本案有關緩刑之宣告，自應直接適用修正後之刑法第74條之規定，毋庸比較新舊法之適用，併予敘明。
㈥關於褫奪公權部分：查刑法第37條第2項於有關褫奪公權之
規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，將原規定「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，本應適用新法之規定，惟按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，96年11月7日修正公布之公職人員選舉罷免法第113條第3項（即修正前之95年5月30日修正公布之公職人員選舉罷免法第98條第3項）定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受刑法第37條第2項之限制，自應優先適用（即修正前）公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫奪公權（最高法院81年度臺非字第246號判決參照），則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第37條第2項，而僅適用其期間之規定，此部分新舊法並無二致，自不生比較適用之問題，爰依法律適用之原則適用裁判時之刑法第37條第2項之規定；又前揭公職人員選舉罷免法分別於97年11月26日、98年5月27日、99年9月1日經總統令修正公布該法第57條、14條、26條、134條、35條、37條等條文，惟同法第113條則未修正，因上開公職人員選舉罷免法第113條並未經修正，故此部分新舊法並無二致，亦不生比較適用之問題，依法律適用之原則適用裁判時之公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定即可，均附此敘明。
六、論罪科刑部分：㈠核被告林文蘭、林光勇、林美英及陳興國以其他非法之方法
，使投票發生不正確之結果，渠等所為均係犯修正前刑法第146條第1項妨害投票罪。被告 李林文蘭 、林光勇、林美英、陳興國與共犯陳金城間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡按中華民國96年罪犯減刑條例業經立法院於96年6月15日三
讀通過，嗣經總統於96年7月4日令公布，依同條例第16條規定，於96年7月16日施行。查上開被告四人犯罪時間，均係在96年4月24日以前，所犯之罪亦均合於前揭減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，故被告林文蘭等4人自均有上開減刑條例之適用。
七、原審對被告林文蘭等4人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決關於被告林文蘭、林光勇、林美英、陳興國與陳金
城間，就如何共同基於虛設戶籍妨害投票之共犯關係，該等被告間如何有共同之犯意聯絡與行為分擔，均未詳細論述及說明，事實認定及理由說明均未盡正確。
㈡被告林文蘭等4人犯罪時間，均係在96年4月24日以前，所犯
之罪均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，原判決未及適用上揭減刑條例，自有違誤。㈢關於褫奪公權部分：查刑法第37條第2項於有關褫奪公權之
規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，原判決未予就新舊法比較說明，復未與96年11月7日修正公布之公職人員選舉罷免法第113條第3項（即修正前之95年5月30日修正公布之公職人員選舉罷免法第98條第3項）論述說明，亦有未合。
㈣被告林文蘭等4人提起本件上訴，否認犯有前揭妨害投票罪
等情雖均不足採，然原審判決關於被告林文蘭等4人部分既有上開不當與違誤之處，顯屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告林文蘭等4人部分均撤銷，另為適法之判決。
八、本院審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家發展及人民權利至深且鉅，被告林文蘭、林光勇、林美英3人為人情、親情所困，以虛偽遷徙戶籍之非法方法以取得投票權之犯罪動機、目的、方法，犯罪所生之危害，及上開被告林文蘭3人犯後態度等其他一切情狀，各判處如主文第二項所示之宣告刑，並均褫奪公權一年。至於被告陳興國身為民意代表，此次參選烏坵鄉第七屆鄉長選舉，卻不思建立正當形象，反以拉攏親友以虛設戶籍取得投票權之非法方法參選，破壞選舉之純潔、純正與公平性，其惡性非淺，並參酌其係本案之主導者，及其犯罪動機、目的、方法，以人情殃及親友所生之危害，犯後之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之宣告刑，併予褫奪公權三年。
九、被告林文蘭等4人犯罪時間，均係在96年4月24日以前，所犯之罪亦均合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，爰均予以減其宣告刑二分之一，併均諭知易科罰金之折算標準。另依同上減刑條例第14條規定，就被告陳興國前揭宣告褫奪公權之期間減為1年6月。而被告林文蘭、林光勇及林美英均宣告褫奪公權1年部分，依前開減刑條例第14條規定，因褫奪公權期間未逾1年，故被告林文蘭等3人褫奪公權部分，勿庸依照主刑標準減輕其期間，併予敘明。
十、查被告林文蘭、林光勇、林美英3人前均未曾因犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，林文蘭、林光勇、林美英經此偵、審程序及科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認該被告林文蘭、林光勇、林美英所受之宣告刑均以暫不執行為適當，爰對該被告林文蘭、林光勇、林美英各予以宣告緩刑2年。本院另審酌被告陳興國身為民意代表，此次參選烏坵鄉第七屆鄉長選舉，以拉攏幫助其親友以虛設戶籍取得投票權之非法方法參選，嗣其於本案被查獲後，並未坦承犯行，難認已有悔意，故不宜給予緩刑宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第371條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第37條第2項、修正前刑法第146條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事庭審判長法官吳昭瑩
法官劉家祥法官黃光進以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國101年3月14日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國修正前刑法第146條：
以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。