裁判字號：臺灣 基隆 地方法院100年訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國101年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決100年度訴字第682號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告鄭子祥選任辯護人張立達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第2827號），本院判決如下：
主文鄭子祥販賣第三級毒品，處有期徒刑 陸年 ，扣案之SonyEricsson牌行動電話手機壹支（不含原插用之0000000000號行動電話SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年，扣案之SonyEricsson牌行動電話手機壹支（不含原插用之0000000000號行動電話SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年，扣案之SonyEricsson牌行動電話手機壹支（不含原插用之0000000000號行動電話SIM卡壹枚）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物合計新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、鄭子祥明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得持有或販賣，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，以其所有之SonyEricsson牌行動電話手機1支（插用其向友人 游哲勤 借得之0000000000號行動電話SIM卡1枚）作為聯絡工具，先後為下列販賣第三級毒品之犯行：㈠於民國100年5月6日15時27分許，撥打 潘博文 使用之0000000000號行動電話，2人在通話中以「蝴蝶炮」暗喻愷他命、「7個」暗喻7公克，約定由鄭子祥販賣7公克之愷他命予潘博文後，鄭子祥旋於同日15時30分許，攜帶7公克之愷他命至基隆市○○路潘博文工作之牛排館，因潘博文現款不足，當場改為向鄭子祥購買2公克之愷他命，並交付價金新臺幣（下同）500元予鄭子祥收受（潘博文於同日23時許，在基隆市○○區○○路○○巷3之1號其住處，將購得之愷他命粉末捲在香菸內點火施用）；㈡於100年5月18日22時許，接獲潘博文使用之行動電話來電，潘博文以「去找你聊天」暗喻向鄭子祥購買愷他命，鄭子祥同意後，潘博文旋於同日22時8分許，騎機車至位在基隆市○○區○○路附近某處之鄭子祥居所，向鄭子祥購買2公克之愷他命，並交付價金
500元予鄭子祥收受（潘博文於同日23時許，亦在上址住處，以相同方式施用購得之愷他命）。嗣經警依法對鄭子祥使用之行動電話執行通訊監察而查悉上情，並於100年6月22日上午，持本院法官核發之搜索票，搜索鄭子祥使用之車牌號碼00-0000號自用小客車及基隆市○○區○○○路117之18號4樓居所，分別扣得上開供鄭子祥聯絡販賣愷他命之SonyEricsson牌行動電話手機1支（含0000000000號行動電話
SIM卡1枚），及供鄭子祥施用愷他命、與本案犯罪無關之愷他命1小包（警秤毛重6.6公克）、愷他命殘渣袋1個（警秤毛重0.2公克）、愷他命吸管1支（警秤毛重0.76公克）、K盤1個、卡片1張等物。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第20
8條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案基隆市警察局第一分局員警經潘博文同意後對其採取之尿液，經該分局依上開規定送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，所為之書面鑑定報告即該公司100年7月8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號178，100年度偵字第2827號卷【下稱偵查卷】二第51頁），即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。
㈡潘博文於警詢時所為供述（偵查卷一第176至181頁），性
質屬被告鄭子祥以外之人於審判外之言詞陳述，經辯護人爭執其證據能力（本院卷第17、163頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不得作為認定被告犯罪事實存否之實體證據。
㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。而刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。查本案經本院引用之被告鄭子祥以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業經本院於審判程序對當事人、辯護人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第163至166頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項，前開傳聞證據均得作為證據。㈣扣案之SonyEricsson牌行動電話手機1支及該手機插用之00
00000000號行動電話SIM卡1枚，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，無傳聞法則之適用，上開物證係基隆市警察局第一分局員警持本院法官核發之100年度聲搜字第366號搜索票對被告鄭子祥使用之車牌號碼00-0000號自用小客車執行搜索而扣得（偵查卷一第47、53至57頁），非因違背法定程序而取得，與本案待證事實則具有自然之關連性，亦有證據能力。
二、犯罪事實之認定：訊據被告鄭子祥固坦承與潘博文為熟識之朋友，曾使用0000000000號行動電話與使用0000000000號行動電話之潘博文通話，2人間確有如偵查卷附100年5月6日、100年5月18日通訊監察譯文所載通話內容，100年5月6日該次通話後伊亦有前往潘博文工作之牛排館與潘博文碰面等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：100年5月6日通話中所稱「蝴蝶炮7個」是指搖頭丸7顆，當時是潘博文要伊設法幫忙問搖頭丸行情，不是要向伊購買毒品，100年5月18日只是潘博文去找伊聊天，之後的情形伊沒有印象，但確定不曾賣毒品給潘博文云云。辯護人則以：潘博文原先是受到警方脅迫壓力而為不實指控等語，為被告辯護。經查：㈠前開犯罪事實，業據證人潘博文於偵查中證述明確（偵查卷
二第12至13頁），並有記錄被告鄭子祥與證人潘博文於100年5月6日15時27分許通話內容「B（潘博文）：上次我們放鞭炮那個蝴蝶炮還有嗎？A（鄭子祥）：有。B：我逗陣仔生日，我想買7個來放，怎麼講？A：什麼東西，重點是有就有。B：多少錢，現在。A：別人還是你？B：別人。
A：見面再講。B：我在店裡。」、於100年5月18日22時許通話內容「B（潘博文）：你在哪？A（鄭子祥）：家裡。B：去找你聊天。A：好。」之通訊監察譯文、核准上開通訊監察之本院100年度聲監字第163號通訊監察書、記錄警方對被告使用之車輛執行搜索過程及結果之基隆市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、核准上開搜索之本院100年度聲搜字第366號搜索票、顯示證人潘博文經警採取之尿液檢驗結果呈愷他命陽性反應之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年7月8日濫用藥物檢驗報告在卷（本院卷第130至132頁，偵查卷一第47、53至57頁，偵查卷二第51頁）暨經警在被告使用之車輛搜獲之SonyEricsson牌行動電話手機1支（含0000000000號行動電話SIM卡1枚）扣案可資佐證。
㈡證人潘博文與被告為認識多年之朋友，原無任何仇恨、糾紛
，此乃被告、證人潘博文均不否認之事實；且證人潘博文於本案僅涉嫌施用第三級毒品，並非觸犯毒品危害防制條例第
4條至第8條、第10條或第11條之罪，無從因供出毒品來源為被告而獲得減刑之寬典，則其指證被告販賣愷他命，不但對己無益，又足以傷害其與被告之情誼，甚至得罪被告、招致報復，反倒有害；再參酌證人潘博文於偵查中證述前已經檢察官告知具結義務及偽證處罰（偵查卷二第12頁，本院卷第158頁），充分明瞭據實供述與否之利害關係，證人潘博文於審判中亦證稱檢察官未曾以強暴、脅迫或其他不正方法訊問取供（本院卷第54、160頁），綜核上情，足認證人潘博文尚無虛捏相關毒品交易情節以構陷被告之動機或必要，其所為不利於被告之證述，自無不能採憑之理由。
㈢儘管證人潘博文於本院審理時改口證稱：伊未曾向被告購買
愷他命，100年5月6日通話中所稱「蝴蝶炮7個」是指搖頭丸7顆，當時是伊向被告詢問搖頭丸的價錢，被告來的時候只跟伊說「你在白癡什麼，幹嘛問這個，沒有碰就不要碰」，沒有交易任何毒品，100年5月18日的通話單純是要去找被告聊天，但伊確定該次通話後沒有與被告見面，好像有回撥一通電話給被告說沒有辦法過去等語（本院卷第50至53頁）。被告於警詢時即辯稱「蝴蝶炮」不是毒品，只是蝴蝶炮，是過年剩下的（偵查卷一第10頁背面），顯與自身及證人潘博文於審判中所述矛盾。依據證人潘博文所為證述及其尿液之濫用藥物檢驗報告，其僅有施用愷他命之習慣，未曾施用搖頭丸（MDMA）（本院卷第61至62頁、偵查二卷第51頁），遑論曾與被告一起施用搖頭丸，則證人潘博文豈有可能在電話中稱搖頭丸為「上次我們放鞭炮那個蝴蝶炮」？再觀諸本院100年度聲監續字第310號卷內之通訊監察譯文可知，證人潘博文於100年5月18日22時許打電話稱要去找被告聊天後，旋又於同日22時8分許打電話給被告，通話內容為「B（潘博文）：我到樓下了。A（鄭子祥）：你下去地下室，騎下去左邊有一個巷子。B：左邊有一個巷子？A：你現在是停在全家嗎？B：對。A：你騎下去，和全家同一邊有一條巷子，那巷子是一個小斜坡下去，左手邊，有嗎？B：你是說警衛室嗎？A：我叫你騎下去，快炒旁邊不是有一個巷子下去。B：我騎看看，往下面騎就對了。A：你有看到一間快炒店嗎？B：“六號碼頭”快炒店嗎？A：就一家而已。」（本院卷第132頁），足徵其已經騎機車抵達被告居所附近，此後2人間亦無任何談及取消見面之通話，則證人潘博文改稱當日通話後未見面乙節，顯然不實。況依一般經驗法則判斷，證人於接近案發時之供述，往往較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，以本案而言，證人潘博文於100年6月22日為警通知到案後，隨即製作警詢筆錄，並於當日下午移送檢察官複訊，期間無暇與被告接觸、互動，其於偵查中所為不利於被告之證述，足認是在不及考慮後果又未受被告影響之情況下，自然、誠實供述，相較之下，100年12月27日以後本院傳喚證人潘博文到庭時，距離案發時間已逾半年，且被告均同時經傳喚到庭，以證人潘博文過去與被告之情誼，其抱持不願被告擔負刑責、致影響2人關係之心態，實不難想見，再由其翻供後所證述情節，竟與被告於本院所辯情節如出一轍之情形以觀，更可以合理推論證人潘博文曾於到庭前與被告討論案情，再刻意附和被告之說法，希冀減輕其作證對被告及自己可能造成之負面影響。綜核上情，就證人潘博文於偵查、審判中所為迥異之證述內容，應認其於偵查中所言係據實陳述，較為可信；於審判中所言則與事實不符，意在迴護被告，與被告所持辯詞均不具證據價值。
㈣證人潘博文雖又於本院審理時證稱：因警察叫伊一定要認3
個時間點，如果不認，要辦伊是毒品轉讓共犯，伊嚇到想回家，就隨便認3個時間點，後來警察帶伊去廁所請伊抽菸，說等一下去檢察官那邊的時候也要這麼講，伊才會在檢察官面前為不實陳述云云（本院卷第53至66頁）。惟查：⑴證人即負責調查本案之基隆市警察局第一分局偵查佐 劉亦韋 、內政部警政署刑事警察局偵查正 張修凱 均到庭具結證稱：警方詢問證人潘博文、被告之過程，絕無使用強暴、脅迫或其他不正方法（本院卷第90、99至100頁）；⑵經本院勘驗證人潘博文於100年6月22日15時9分至16時3分在基隆市警察局第一分局製作警詢筆錄之錄音光碟，儘管該份筆錄製作過程有錄音模糊、問答雙方音量太小、數度為背景雜音掩蓋之情形，但並未顯現證人潘博文所指警察嚴厲要求認3個時間點、否則要辦毒品轉讓共犯等言語內容；⑶證人潘博文自承其父親有陪同其前往基隆市警察局第一分局偵查隊接受調查，於其製作警詢筆錄時在場，後來被告之選任辯護人張立達律師也有到場（本院卷第114至115頁），可見其並非處在孤立無援、不得不完全配合警察供述之狀態；⑷證人潘博文既因涉嫌施用第三級毒品為警調查，當日並採取尿液送驗，員警應不至於再請其「抽菸」，徒增尿液檢驗結果之爭議性（毒品陽性反應係自己施用毒品或吸食警方提供之香菸所造成），此點亦據證人劉亦韋於審判中嚴詞駁斥（本院卷第16
8頁）；⑸倘證人潘博文係於警詢期間遭受不當壓力，無奈配合指證被告販賣愷他命，衡情其於接受檢察官訊問時，至多僅會複述其向被告購買愷他命之時間、地點、數量、價金、聯絡方式等警詢筆錄已有記載之情節，虛應故事一番，然證人潘博文於偵查中除證述上開事項外，又進一步具體指出其購得愷他命後供己施用之時間、地點、方式及效果（偵查卷二第12至13頁）；⑹檢察官並未以強暴、脅迫或其他不正方法訊問證人潘博文，業如前述，證人潘博文如於警詢時被迫虛偽陳述，其接受檢察官訊問時顯已脫離該無助、恐懼之時空環境，大可向檢察官道出實情及虛偽供述之緣由，其卻捨此不為，反而在具結後、可能擔負偽證罪責之情況下，向檢察官為內容相同之證述，同時證稱「於警詢所述實在，沒意見」、「警方沒有對我刑求或非法取供，都是在我自由意識下所陳述」等語（偵查卷二第13頁）。綜核上情，本件尚無從認定警方曾對證人潘博文施加不當壓力，致影響其偵查中證述之任意性及憑信性，證人潘博文指稱其於偵查中所為證述與事實不符，辯護人亦執此主張證人潘博文所言應以審判中為準云云，均不足採。
㈤公訴意旨認100年5月18日被告販賣愷他命予證人潘博文之
地點為「被告鄭子祥位於基隆市○○○路住處附近」，惟觀諸前揭通訊監察譯文之記載，100年5月18日晚間證人潘博文兩度與被告通話所使用之基地台地址均為「12048基市○○區○○路○○○○號」，2人通話中並提及「家裡」、「六號碼頭快炒店」（設基隆市○○區○○路○○○號，與前揭基地台地址相距僅約4、5百公尺），足見渠等見面、交易愷他命之地點為「位在基隆市○○區○○路附近某處之被告居所」，公訴意旨此部分認定容屬誤會，應係證人潘博文於偵查中僅提及「在鄭子祥家附近交易」，未指出詳細地址（偵查卷二第12頁背面），查獲當時被告之居所則已遷移至「基隆市○○區○○○路117之18號4樓」所致，因其販賣愷他命之基礎事實無異，爰由本院逕予更正認定如上。
㈥末衡 諸愷 他命之價格昂貴，販賣第三級毒品罪法定本刑為5
年以上有期徒刑，復為當前檢警機關大力查緝之犯罪，如非有利可圖，一般有施用愷他命需求之人，不至於甘冒此等風險，輕易將所持有、可供己施用之愷他命轉讓他人，或耗費時間心力單純代為購買他人所需之愷他命。本案被告自承前有施用愷他命為警裁罰之紀錄，在其居所為警扣得之愷他命均係供己施用，足認長期以來有施用愷他命之習慣，其仍甘願將自己需用之愷他命販賣予證人潘博文，倘非依被告主觀認知，可由上開販賣行為中獲取一定利潤，孰令致之？故被告2次販賣愷他命予證人潘博文之行為，均具有營利意圖乙節，應無疑問。
㈦綜上各節所述，被告有2次販賣愷他命予證人潘博文之行為
，事證至為明確，被告否認犯罪所持辯解要屬卸責之詞，不足據為對其有利之認定，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第
三級毒品，故核被告鄭子祥所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（販賣前持有第三級毒品之低度行為，皆為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪）。
㈡被告先後2次販賣第三級毒品犯行，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢審酌被告前無犯罪紀錄（本院卷第4頁臺灣高等法院被告前
案紀錄表參照），惟於自身沾染施用愷他命之惡習外，又意圖營利，先後2次販賣愷他命予熟識之友人潘博文，雖不法獲利有限，其行為足以嚴重戕害他人身心健康、影響社會秩序，且犯後自警詢、偵查中以至本院審理時，一再矢口否認犯行，供詞反覆，使檢警機關及法院均須多方調查證據以釐清案情，耗費司法資源甚鉅，足見其心存僥倖，毫無悔意，態度難謂良好，兼衡其國中畢業學歷之智識程度，無固定職業、未婚之生活狀況等一切情狀，就其所犯2罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈣扣案之SonyEricsson牌行動電話手機1支，係被告所有、供
其聯絡證人潘博文以販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告2次販賣第三級毒品所得財物各500元，合計1,000元，雖未據扣案，仍應分別依前揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至上開行動電話手機原插用之0000000000號行動電話SIM卡1枚，固亦屬供被告聯絡證人潘博文以販賣第三級毒品所用之物，惟係被告之友人游哲勤所申辦並借予被告使用，將來不用時仍須歸還，業據被告供明在卷（偵查卷一第7頁，本院卷第179至180頁），復有前揭通訊監察譯文可參，堪認非被告所有，爰不併予宣告沒收。
㈤另扣案之愷他命1小包（警秤毛重6.6公克）、愷他命殘渣
袋1個（警秤毛重0.2公克）、愷他命吸管1支（警秤毛重
0.76公克）、K盤1個、卡片1張等物品，經鑑定結果固均檢出第三級毒品愷他命成分，惟被告始終陳稱上開物品係為供己施用而持有，上開殘渣袋、吸管、K盤、卡片等物品亦顯與施用愷他命之行為較為相關，卷內復無積極證據足認上開愷他命係被告販賣予證人潘博文時即已持有，換言之，非無可能係於本案2次販賣行為完成後始行購入，是上開物品尚難遽認與被告販賣愷他命予證人潘博文之犯行具有關聯性，自無從依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，而僅能依相關行政程序處理（毒品危害防制條例第18條第1項後段規定參照），附此指明。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第51條第5款。
本案經檢察官吳志中到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官高偉文法官羅貞元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月6日
書記官陳永祥附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。