裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第343號民事判決
裁判日期：民國93年08月16日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決九十三年度訴字第三四三號
原告丙○○被告甲○○
乙○○當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國九十三年七月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間就如附表所示土地於民國九十年十一月十五日所為最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
被告乙○○應將前開土地於民國九十年十一月十五日經臺南縣玉井地政事務所以民國九十年玉地普字第二九八○○號所為，設定最高限額新台幣壹佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張其因與被告甲○○間有買賣不動產之糾紛，曾於民國八十七年間訴請被告甲○○返還定金、不當得利等共計新台幣（下同）二百八十五萬五千三百三十五元，經本院八十七年度訴字第一六八四號、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）八十八年度上字第二八○號、九十一年度上更（一）字第一○號及最高法院九十一年度台上字第九二號、九十二年度台上字第一二五四號判決被告甲○○應給付原告二百十一萬五千三百三十五元，及自八十七年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息確定（下稱前案訴訟）。詎被告甲○○於前案訴訟審理中，明知其名下僅有如附表所示之土地（下稱系爭土地）及坐落臺南縣○○鄉○○段○○○○號土地（權利範圍為全部，下稱四三一地號土地）等財產，其他並無足供清償之資產，竟於九十年十一月十五日無償就系爭土地為被告乙○○設定最高限額一百萬元之抵押權並辦理抵押權設定登記，其所為上開無償行為，使責任財產減少，有害及原告之債權，爰依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定請求撤銷被告二人間就系爭土地所為之最高限額抵押權設定行為，被告乙○○並應塗銷抵押權設定登記。從而聲明：如主文所示。
二、被告則以被告甲○○並未積欠原告定金及不當得利等債務，前案訴訟是由被告甲○○之姊夫 曾寶堂 全權處理，被告甲○○對該案件進行情形並不清楚，亦無脫產之意圖。且被告甲○○曾於九十年八月三十日、同年九月三日分別向被告乙○○借款四十萬元、六十萬元，共計一百萬元，為擔保清償前開債務，始於九十年十一月十四日與被告乙○○就系爭土地簽訂最高限額一百萬元之抵押權設定契約書，並於同年月十五日辦理抵押權設定登記，是上開抵押權設定行為屬有償行為，被告乙○○就系爭土地確有抵押權存在，原告不得請求撤銷並塗銷抵押權設定登記等語置辯。並均聲明：駁回原告之訴。
三、經查，原告曾於八十七年間訴請被告甲○○返還定金、不當得利等共計二百八十五萬五千三百三十五元，經本院八十七年度訴字第一六八四號、高雄高分院八十八年度上字第二八○號、九十一年度上更（一）字第一○號及最高法院九十一年度台上字第九二號、九十二年度台上字第一二五四號判決被告甲○○應給付原告二百十一萬五千三百三十五元及利息確定。在前案訴訟審理中，被告甲○○於九十年八月三十日、同年九月三日分別向被告乙○○借款四十萬元、六十萬元，共計一百萬元，為擔保前開債權，被告乙○○於九十年十一月十四日與被告甲○○簽訂抵押權設定契約書，約定就被告甲○○所有之系爭土地為被告乙○○設定最高限額一百萬元之抵押權，嗣經臺南縣玉井地政事務所（下稱玉井地政事務所）以九十年玉地普字第二九八○○號收件後，已於九十年十一月十五日完成上開抵押權設定登記。又原告曾於九十二年間聲請拍賣被告甲○○所有之四三一地號土地，並由原告以八十四萬元承受該筆土地等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出權利移轉證書一份、土地登記謄本二份及被告乙○○提出借據、本票、抵押權設定契約書、他項權利證明書各一份、匯款回條二紙為證，復經本院調閱本院八十七年度訴字第一六八四號卷宗、玉井地政事務所九十年玉地普字第二九八○○號收件資料查核屬實，堪信為真正。
四、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第二百四十四條第一項、第四項分別定有明文。本件原告主張被告就系爭土地所為之抵押權設定行為屬無償行為，有害及原告之債權，應予撤銷等語，為被告所否認，並以前詞置辯。則本件應予審究者，即為：（一）被告甲○○對原告是否負有債務？（二）被告就系爭土地設定最高限額一百萬元抵押權之行為是否為無償行為？（三）上開抵押權設定行為是否已害及原告之債權？爰一一論述如下：
（一）被告甲○○對原告負有債務：本件原告主張被告甲○○對原告負有返還定金、不當得利等債務二百十一萬五千三百三十五元，經原告以八十四萬元承受四三一地號土地後，被告甲○○迄今尚欠一百二十七萬五千三百三十五元及利息未清償等語，雖為被告所否認，惟原告曾於八十七年間訴請被告甲○○返還定金、不當得利等共計二百八十五萬五千三百三十五元，經前案訴訟判決被告甲○○應給付原告二百十一萬五千三百三十五元及利息確定，前已敘明，則被告甲○○於依法推翻上開確定判決之效力前，自應受該判決所拘束，應給付原告二百十一萬五千三百三十五元及利息（於原告承受四三一地號土地後，目前僅餘一百二十七萬五千三百三十五元及利息未清償），不容被告空口否認。
（二）被告就系爭土地設定最高限額一百萬元抵押權之行為係無償行為：按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之。最高法院五十一年度台上字第三五二八著有判例可資參照。經查：
１、被告固辯稱被告乙○○於九十年八月三十日、同年九月三日借款予被告甲○○時，雙方即以口頭約定要為被告乙○○前開債權設定抵押權，僅因被告甲○○急需用錢，故被告乙○○先交付借款才去辦理抵押權設定登記云云，然為原告所否認。查被告甲○○、乙○○均自承不清楚抵押權設定之意義或法律效果（見本院九十三年四月十四日準備程序筆錄）等語，則被告二人既不知「設定抵押權」之意義為何，其於前開借款債權成立時是否已達成設定抵押權之合意顯有可疑，況被告迄未提出證據證明其於前開借款債權成立時已一併約定要設定抵押權，從而，被告辯稱其於前開借款債權成立時已同時約定要設定抵押權，並非債權成立後始另行起意設定抵押權等語，尚不足採。
２、被告又辯稱只要先成立之債權與後設定之抵押權間有對價關係，設定抵押權之行為即屬有償行為，不須設定抵押權時另有對價關係云云。惟查，被告甲○○係於九十年八月三十日、同年九月三日向被告乙○○借款四十萬元、六十萬元，共計一百萬元，借款時並未約定就系爭土地設定抵押權，事後始起意設定抵押權，設定抵押權時被告甲○○未再另行取得對價之事實，已如前述，則被告二人間於九十年八月三十日、同年九月三日已成立消費借貸關係（即被告乙○○之借款債權已經成立），當時既未約定要為該債權設定抵押權，被告乙○○前開債權即屬未附有抵押權之債權，應就被告甲○○之全部財產與其他普通債權人（包括原告在內）之債權平等受償，無優先受償之權利；嗣因被告於九十年十一月十五日為本件抵押權設定登記，致被告乙○○前開債權對系爭土地出售價金取得優先受償之權利，而此項「優先受償權利」（即本件抵押權）屬前開債權成立後始另行發生之利益，與前開債權間無對價關係，被告乙○○並未支付對價即取得該項利益，換言之，被告甲○○為本件抵押權之設定並未取得對價，揆諸前揭判例意旨，本件抵押權設定行為自屬無償行為，被告所辯並不足採。
（三）上開無償之抵押權設定行為已害及原告之債權：再查，被告甲○○於九十年十一月間，名下財產除系爭土地外，僅剩四三一地號土地，此為被告甲○○所自承（見本院九十三年四月十四日準備程序筆錄），而系爭土地價值共計四十七萬六千七百二十二元（詳如附表所示），四三一號土地價值八十四萬元，亦有權利移轉證書一份、土地登記謄本二份在卷可稽，是被告甲○○就系爭土地為被告乙○○設定最高限額一百萬元抵押權，使被告乙○○得就系爭土地出售價金優先受償後，剩餘財產（即四三一地號土地）顯然不足完全清償尚欠原告之債務二百十一萬五千三百三十五元及利息。是被告甲○○於九十年十一月間所為設定抵押權之無償行為，不僅於行為當時致責任財產減少，而陷於無資力清償對原告所負全部債務之狀態，即至九十三年七月二十六日本件言詞辯論終結時，仍未能證明其責任財產有所增加已足清償全部債務，故被告甲○○就系爭土地所為之抵押權設定行為，顯已害及原告之債權，原告依法請求撤銷，即屬有據。
五、綜上所述，被告甲○○於九十年十一月間無償就系爭土地為被告乙○○設定最高限額一百萬元之抵押權並辦理抵押權設定登記，其所為上開無償行為，使責任財產減少，陷於無資力清償對原告所負全部債務之狀態，已害及原告之債權。從而原告依民法第二百四十四條第一項、第四項之規定，請求撤銷被告二人就系爭土地所為之最高限額抵押權設定行為，並請求被告乙○○塗銷系爭土地抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月十六日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官李昭彥~B法官劉定安~B法官楊筑婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年八月十六日~B法院書記官胡淑芳~FO~T32┌───────────────────────────────────────────────────────────┐│附表│├──┬──────────────┬────────┬────┬─────────────┬─────────────┤│編號│土地坐落│面積（平方公尺）│權利範圍│公告土地現值（每平方公尺）│土地價值（以公告現值計算）│├──┼──────────────┼────────┼────┼─────────────┼─────────────┤│１│臺南縣○○鄉○○段○○○○號│五八點四六│二分之一│五千八百零九元│十六萬九千七百九十七元│││││││（58.46*5809*1/2=169797）│├──┼──────────────┼────────┼────┼─────────────┼─────────────┤│２│臺南縣○○鄉○○段○○○○號│一二二點七七│二分之一│五千元│三十萬六千九百二十五元│││││││（122.77*5000*1/2=306925）│└──┴──────────────┴────────┴────┴─────────────┴─────────────┘