臺北高等行政法院91年度訴字第1033號判決

裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1033號判決

裁判日期：民國92年05月01日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一○三三號
原告甲○○訴訟代理人戊○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人己○○
參加人乙○○○○○○代表人丙○○會長）訴訟代理人丁○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十一年一月十七日經訴字第○九一○六一○一二二○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國八十九年六月二十一日以「乙○○○○○○標章SCOUTS」商標作為其註冊第九三二○三號「中國童子軍標章（墨色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之胸章、帽徽、紀念章、獎牌、運動獎章商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九四三四三○號聯合商標（下稱系爭商標），嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一、三款（嗣追加第八款）之規定，對之提出異議，經被告審查為前揭法條第一、三款規定異議不成立，主張第八款規定異議駁回之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對系爭案應為異議成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標有否商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗，或相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章，而構成商標法第三十七條第一款、第三款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈按相同或近似於中華民國國旗、國徽、軍徽、印信、勳章或外國國旗者；相同
或近似於紅十字或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者；相同或近似於同一商品習慣上通用標章者，不得申請註冊，商標法第三十七條第一、三及八款分別定有明文。判斷商標是否相同或近似，應以其足以惹人注意之主要部分，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標，最高行政法院著有判例。商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者，為外觀近似；商標圖樣上之中文或外文與圖形意義相同、商標圖樣上之圖形意義相同，有混同誤認之虞者，為觀念近似，復為商標近似審查基準所明示。
⒉查系爭商標以劍為外形，於劍花中央內嵌中華民國國徽、左右兩側附加星星符
號，圖樣上加設有SCOUTS外文「偵探」之字義組成。就系爭商標違反商標法第三十七條第一款而言，按為維護國家尊嚴，自不得准許中華民國國徽作為商標使用、流傳於市場，而損及國家及尊嚴，乃首揭法條之立法意旨，惟系爭商標之中央部分為類似中華民國國徽，且系爭商標中央的青天白日中國童子軍徽與國徽的青天白日類似，而系爭商標童軍徽中間的國徽與國民黨黨徽相同，無可置否，此亦有中國童子軍九十年四月五日第三十八卷第三期期刊可稽。由此可見，乙○○○○○○為民間團體，並非政府機構，縱乙○○○○○○前修改章程，將其組織之會長改由總統擔任，此亦不得視為該組織即為一政府機構，而可專用代表中華民國之標記。又前揭法條所列舉之國旗、國徽、軍徽等標記，分別代表中華民國及其軍方，有其特殊涵義，非相關政府機關不得以之作為商標使用，亦非商標法得賦予商標權之標的，然原處分卻以無損害我國政府、國軍之尊嚴為由，例外允許民間團體專用此商標，無非係於前揭法條構成要件外另設一但書，此時，商標法第三十七條第一款豈非成為：「相同或近似於中華民國國旗、國徽、軍徽、印信、勳章或外國國旗者不得申請註冊，但無損害我國政府、國軍之尊嚴者，不在此限。」，行政機關於適用法律時增加法律構成要件，無異係行政機關逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則。況系爭商標是否損害我國政府、國軍之尊嚴，仍須視系爭商標之使用情形而定，然被告因申請人為乙○○○○○○當然視為系爭商標不會損害我國政府、國軍之尊嚴，此推論顯然不當。
⒊系爭商標違反商標法第三十七條第三及八款而言，查舉凡世界各國童軍組織之
徽章係以劍為主加以變化，於左、右兩側附加星星符號，圖樣上加設有SCOUTS外文組成，首先，以徽章外觀部分，例如：阿根廷、巴西、義大利、日本、韓國、瓜地馬拉、希臘、多明尼加、厄瓜多、葡萄牙、泰國、墨西哥、尼加拉瓜、蘇丹、尚比亞等國之童軍組織徽章，而系爭商標與世界各國童軍組織徽章相較，除系爭商標劍圖中央為類似中華民國國徽，整體設計意匠完全相同，實已構成外觀近似，又該系列標章亦已成為國際童軍組織之通用標章，我國亦應加以尊重，實無准許個人或團體專用之理，始符前揭法條之立法意旨。另查舉凡世界各國童軍組織之徽章圖樣上標有外文「SCOUTS」，例如：巴拿馬、亞美尼亞、巴貝多、加拿大、尚比亞、塞內加爾、委內瑞拉、烏拉圭、巴基斯坦、哥斯達黎加、尼泊爾、海地等國之童軍組織徽章，而系爭商標與世界各國童軍組織徽章相較，均於圖樣上附加有外文SCOUTS相同。
㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章
或外國國旗者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一款所明定，其立法意旨係因該等內容象徵國家或國家之精神，為確保我國政府、國軍之尊嚴及勳章之榮譽，自不宜使其附著於商品流傳市面。原告主張系爭商標圖樣上有一中華民國國徽，有首揭法條規定之適用，惟查舉凡世界各國童軍組織之徽章皆係以一朵三瓣的百合花圖形為基礎，每一個國家再加上該國之識別標誌而成為代表該國童子軍對外之識別標識，系爭商標既係由我國之乙○○○○○○所申請，而商標圖樣中之青天白日之國徽，即係代表我國之識別標識，藉以延續童子軍之精神象徵並與他國童軍組織相區別，當無損害我國政府、國軍之尊嚴等情事，自無首揭條款規定之適用。
⒉商標圖樣相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章
、標章者，不得申請註冊，為商標法第三十七條第三款所明定，其目的在對於國內或國際組織標章之尊重，亦在避免消費大眾誤認之虞。原告主張系爭商標圖樣與世界各國童軍組織徽章構成近似，有違前揭條款之規定。惟依前述說明，世界各國童軍組織之徽章本係以其精神象徵為基礎而加以變化，整體外觀無論何國皆屬近似，我國童軍徽章亦是如此，系爭商標既由我國之乙○○○○○○所申請，並非由個人或其他非童子軍團體所申請，當不致有使消費者產生混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。
⒊商標圖樣相同或近似於同一商品習慣上通用之標章者，不得申請註冊，固為商
標法第三十七條第八款所明定。惟對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議，復為同法第四十六條所規定，而對於審定商標得提出異議之公告期間，依同法第四十一條第一項規定為自公告之日起三個月。查系爭商標係於九十年三月一日獲准審定公告，得對其提出異議之期間末日為九十年五月三十一日，而原告於原異議申請書僅書明主張法條為商標法第三十七條第一、三款，因未附理由，經被告通知補正，原告於九十年七月九日除補正原主張之第三十七條第一、三款理由外，並追加同條第八款理由，該款顯已逾越前述得提出異議之公告期間。
㈢參加人主張之理由：
⒈世界各國童軍徽章均大同小異，代表中華民國時，上面使用國徽代表中國童子
軍。就世界童子軍總會資料證明參加人經過世界童子軍組織認可，且獲得同意保護在台所有智慧財產權。本件另有侵害商標刑事案件在高雄審理。
⒉中國童子軍成立一百餘年，均是以此作為標誌對外代表國家，所以才會在上面
搭配國徽設計，且歷來均是總統為名譽會長。原告所舉奧委會的標誌除了梅花之外，中間也有國徽，也是對外代表國家。
理由
甲、程序方面：原告起訴時，被告代表人為 陳明邦 ，嗣於九十一年九月九日變更為蔡練生，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
乙、實體方面：
一、參加人於八十九年六月二十一日以「乙○○○○○○標章SCOUTS」商標作為其註冊第九三二○三號「中國童子軍標章（墨色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之胸章、帽徽、紀念章、獎牌、運動獎章商品，向被告申請註冊，經審查准列為審定第九四三四三○號聯合商標，嗣原告以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一、三款（嗣追加第八款）之規定，對之提出異議，經被告審查為前揭法條第一、三款規定異議不成立，主張第八款規定異議駁回之處分，原告不服，提起訴願，經遭決定駁回之事實，有原告異議申請書、被告九十年十月二十四日（九○）智商○七六○字第九○○○八五○六五號發文之中台異字第九○○八二一號異議審定書及經濟部九十一年一月十七日經訴字第○九一○六一○一二二○號訴願決定書在卷可憑，堪信為真實。本件之爭點應為系爭商標有否商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗，或相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章，而構成商標法第三十七條第一款、第三款之違反？
二、按商標圖樣「相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者」、「相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者」不得申請註冊，分別為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第一、三款所明定。而商標法第三十七條第一款商標圖樣不得相同或近似於中華民國國徽，其目的係以為維護國家尊嚴，而不准許中華民國國徽作為商標使用，而有損國家尊嚴。但查系爭商標圖樣係由一朵三瓣的百合花圖形，其中置有青天白日，其上有二交叉斜線，下方則有「SCOUTS」英文字樣組合而成，系爭商標圖樣中雖有青天白日之國徽，但依原告所提各國童軍徽顯示，多數國家之童軍徽均係以一朵三瓣的百合花圖形，再加以各國不同之識別標誌而成為代表該國童子軍對外之識別標識，又參加人自一九三七年加入世界童子軍運動組織為會員，在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，有參加人所提世界童子軍組織證書及中譯本可憑。系爭商標之青天白日圖樣既係代表我國之「乙○○○○○○」所申請，該青天白日之國徽目的為代表我國參加世界組織之識別標識，藉以延續童子軍之精神象徵並與他國童軍組織相區別，尚無損害我國國家、政府之尊嚴等情形，因此依上開之立法意旨觀之，系爭商標圖樣雖置有青天白日圖樣，應仍無商標法第三十七條第一款之適用。
三、原告雖主張前揭法條所列舉之國旗、國徽、軍徽等標記，分別代表中華民國及其軍方，有其特殊涵義，非相關政府機關不得以之作為商標使用，亦非商標法得賦予商標權之標的，被告卻以無損害我國政府、國軍之尊嚴為由，例外允許民間團體專用此商標，無非係於前揭法條構成要件外另設一但書，被告於適用法律時增加法律構成要件，無異係行政機關逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則云云。經查，參加人固為一民間團體，但依前述，參加人既係自一九三七年起加入世界童子軍運動組織為會員，在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，上開青天白日表徵具有代表我國參加世界組織之意義，其既無違商標法第三十七條第一款之立法本旨，該款之適用於此應作限縮解釋，亦即參加人代表我國參加世界童子軍運動組織為會員，其以乙○○○○○○名義提出商標註冊之商標圖樣具有國徽表徵之青天白日正足為代表我國為該組織會員之象徵，應無商標法第三十七條第一款之適用，原告主張參加人為民間團體，被告例外允許參加人於商標圖樣使用國徽係逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則部分，非為可採。
四、又參加人已取得世界童子軍運動組織證明係在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，並授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護，有參加人所提世界童子軍組織證書及中譯本足據。而該世界徽主要即係一朵三瓣的百合花圖形為基礎，並於左右兩側花瓣附加星星符號，中間置有劍型之圖樣。再按商標法第三十七條第三款規定商標圖樣相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者，不得申請註冊，其目的既在對於國內或國際組織標章之尊重，亦在避免消費大眾誤認之虞。而系爭商標圖樣既係本於世界徽基本圖樣變化而來，世界各國童軍組織之徽章以世界徽精神象徵為基礎而加以變化者，其整體外觀在各國均屬近似自屬當然，此由參加人所提國際童軍徽多數近似者相符可以證明，亦符合上開世界童子軍組織證書所載授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護之目的，參加人既已取得世界童子軍運動組織證明係在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以乙○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，並授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護，則參加人以其名義提出系爭商標之申請，自不致有使消費者產生混淆誤認之虞，亦無損於世界童子軍運動組織該國際組織之權益，而無商標法第三十七條第三款規定之違反。
五、至原告主張系爭商標違反商標法第三十七條第八款部分，按對審定商標認有違反本法規定情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提出異議，為同法第四十六條所規定，而對於審定商標得提出異議之公告期間，依同法第四十一條第一項規定為自公告之日起三個月。查系爭商標係於九十年三月一日獲准審定公告，得對其提出異議之期間末日為九十年五月三十一日，而原告於原異議申請書僅書明主張法條為商標法第三十七條第一、三款，因未附理由，經被告通知補正，原告於九十年七月九日除補正原主張之第三十七條第一、三款理由外，並追加同條第八款理由，則原告以第三十七條第八款之追加異議事由部分，顯已逾越前述得提出異議之公告期間，該部分之異議應為不合法，應予駁回。原告該款實體理由主張是否有據，自毋庸於本件予以論究。
六、基上所述，被告就原告關於主張商標法第三十七條第一款、第三款規定為異議不成立，關於主張商標法第三十七條第八款之規定異議駁回之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適，原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告對系爭案應為異議成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年五月一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官林文舟法官陳國成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月二日
書記官王英傑