裁判字號：最高行政法院93年判字第1349號判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決九十三年度判字第一三四九號
上訴人乙○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人丙○○
參加人甲○○○○○○代表人 楊朝祥 右當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國九十二年五月一日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一○三三號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文原判決廢棄。
訴願決定及原處分均撤銷。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：參加人於民國八十九年六月二十一日以「甲○○○○○○標章SCOUTS」商標作為其註冊第九三二○三號「中國童子軍標章（墨色）」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十四類之胸章、帽徽、紀念章、獎牌、運動獎章商品，向被上訴人申請註冊，經審查准列為審定第九四三四三○號聯合商標（下稱系爭商標），嗣上訴人以該商標有違註冊時商標法第三十七條第一、三款（嗣追加第八款）之規定，對之提出異議，經被上訴人審查為前揭法條第一、三款規定異議不成立，主張第八款規定異議駁回之處分，上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。按前揭法條所列舉之國旗、國徽、軍徽等標記，分別代表中華民國及其軍方，有其特殊涵義，非相關政府機關不得以之作為商標使用，亦即非商標法得賦予商標權之標的，被上訴人卻以無損害我國政府、國軍之尊嚴為由，例外允許民間團體專用此商標，無非係於前揭法條構成要件外另設一但書，被上訴人於適用法律時增加法律構成要件，無異係行政機關逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷，並命被上訴人對系爭案應為異議成立之處分等語。
二、被上訴人則以：商標法第三十七條第一款之立法意旨係因該等內容象徵國家或國家之精神，為確保我國政府、國軍之尊嚴及勳章之榮譽，自不宜使其附著於商品流傳市面。且查舉凡世界各國童軍組織之徽章皆係以一朵三瓣的百合花圖形為基礎，每一個國家再加上該國之識別標誌而成為代表該國童子軍對外之識別標識，系爭商標既係由我國之甲○○○○○○所申請，而商標圖樣中之青天白日之國徽，即係代表我國之識別標識，藉以延續童子軍之精神象徵並與他國童軍組織相區別，當無損害我國政府、國軍之尊嚴等情事，自無前揭條款規定之適用。又同法第三十七條第三款之目的在對於國內或國際組織標章之尊重，亦在避免消費大眾誤認之虞。然查，系爭商標既由我國之甲○○○○○○所申請，並非由個人或其他非童子軍團體所申請，當不致有使消費者產生混淆誤認之虞，自無前揭法條規定之適用。資為抗辯。
三、參加人參加意旨略謂：世界各國童軍徽章均大同小異，均有該國國徽或類似標誌作為徽章之一部分。參加人確係經過世界童子軍組織認可，並獲得同意保護在台所有智慧財產權。故參加人使用國徽代表中國童子軍。自無不合。中國童子軍成立已一百餘年，均是以此作為標誌對外代表國家，並以總統為名譽會長。而上訴人所舉奧委會的標誌除了梅花之外，中間也有國徽，也是對外代表國家等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：行為時商標法第三十七條第一款商標圖樣不得相同或近似於中華民國國徽，其目的係以為維護國家尊嚴，而不准許中華民國國徽作為商標使用，而有損國家尊嚴。查系爭商標圖樣係由一朵三瓣的百合花圖形，其中置有青天白日，其上有二交叉斜線，下方則有「SCOUTS」英文字樣組合而成，系爭商標圖樣中雖有青天白日之國徽，但依上訴人所提各國童軍徽顯示，多數國家之童軍徽均係以一朵三瓣的百合花圖形，再加以各國不同之識別標誌而成為代表該國童子軍對外之識別標識。又參加人自一九三七年加入世界童子軍運動組織為會員，在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以甲○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，有參加人所提世界童子軍組織證書及中譯本可憑。系爭商標之青天白日圖樣既係代表我國之「甲○○○○○○」所申請，該青天白日之國徽目的為代表我國參加世界組織之識別標識，藉以延續童子軍之精神象徵並與他國童軍組織相區別，尚無損害我國國家、政府之尊嚴等情形，因此依上開之立法意旨觀之，系爭商標圖樣雖置有青天白日圖樣，應仍無商標法第三十七條第一款之適用。次查參加人固為一民間團體，惟參加人代表我國參加世界童子軍運動組織為會員，其以甲○○○○○○名義提出商標註冊之商標圖樣具有國徽表徵之青天白日，正足為代表我國為該組織會員之象徵，商標法第三十七條第一款之適用於此應作限縮解釋，上訴人主張參加人為民間團體，被上訴人例外允許參加人於商標圖樣使用國徽係逾越立法權限而加負擔於人民，並有違依法行政及行政機關解釋法令不得逾越立法意旨之原則部分，非為可採。再按商標法第三十七條第三款規定之目的既在對於國內或國際組織標章之尊重，亦在避免消費大眾誤認之虞。查世界徽主要係一朵三瓣的百合花圖形為基礎，並於左右兩側花瓣附加星星符號，中間置有劍型之圖樣。而系爭商標圖樣既係本於世界徽基本圖樣變化而來，世界各國童軍組織之徽章以世界徽精神象徵為基礎而加以變化者，其整體外觀在各國均屬近似自屬當然，參加人既已取得世界童子軍運動組織證明，在中華民國以世界童子軍運動組織代表人身分，代表世界童子軍運動組織以甲○○○○○○名義提出世界徽之註冊及保護，並授權參加人自由選擇最適當的方式以求得世界徽最大的保護，則參加人以其名義提出系爭商標之申請，自不致有使消費者產生混淆誤認之虞，亦無損於世界童子軍運動組織該國際組織之權益，而無商標法第三十七條第三款規定之違反。基上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適等由，據以駁回上訴人在原審之訴。固非無據。
五、惟本院按：商標圖樣相同或近似於中華民國國旗、國徽、國璽、軍旗、軍徽、印信、勳章或外國國旗者、或相同或近似於紅十字章或其他國內或國際著名組織名稱、徽記、徽章、標章者不得申請註冊，分別為系爭商標異議審定時（下稱行為時）商標法第三十七條第一、三款所明定。而上開第一款規定所稱商標圖樣不得相同或近似於中華民國國徽，其目的係以為維護國家之尊嚴，及避免造成消費者之誤認。如准許以中華民國國徽作為營利上之商標使用，則有損其尊嚴，並易使消費者對產品出處產生誤認。次按商標係表彰自己營業之商品，欲排除他人使用而為營利上之專用權，上述之國徽，為保護其尊嚴，自不得作為營利上使用。再參酌九十二年五月二十八日公布之商標法第二十三條第三項，僅規定同條第一項第七款及第八款，於政府機關或相關機構為申請人時，不適用之。並未將第五款之國旗、國徽等作除外之規定，由此法理推之，無論其為代表國家之政府或其他相關組織，仍不得以國徽作為商標而為營利上使用。原處分以參加人代表我國參加世界童子軍運動組織為會員，其以甲○○○○○○名義提出商標註冊之商標圖樣具有國徽表徵之青天白日，正足為代表我國為該組織會員之象徵，因認本件無商標法第三十七條第一款規定之違反，訴願決定及原判決加以維持，均嫌速斷而有可議。上訴意旨據以指摘求為廢棄原判決及撤銷訴願決定暨原處分，為有理由。又查參加人於原審曾主張國徽與國民黨徽不同，並提出附圖為憑。則本件系爭商標所使用之標記是否屬於國徽，或僅為國民黨黨徽，且該部分在整體系爭商標中，是否已構成相同或近似我國國徽之程度。及系爭商標除有無類似國徽部分外，其他部分是否與世界童子軍徽記構成相同或近似。此等事實關係是否違反行為時商標法第三十七條第一項第一、三款規定，並未經原處分機關審認，原審亦未依職權查明。因事實未明，且對商標異議之處分為原處分機關之職權，本院無從代為之。爰廢棄原判決，並撤銷原訴願決定及原處分，由原處分機關依本判決意旨查明事實後重為適法之處分。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百五十九條第一款、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十九日
最高行政法院第一庭
審判長法官黃綠星
法官劉鑫楨法官黃璽君法官蔡進田法官廖宏明右正本證明與原本無異
法院書記官彭秀玲中華民國九十三年十月二十九日