裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第1545號判決
裁判日期：民國92年05月01日
裁判案由：建築法
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一五四五號
原告甲○○被告台北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
丁○○乙○○右當事人間因建築法事件，原告不服台北市政府中華民國九十年十月三十一日府訴字第0000000000訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣台北市○○區○○路一段六二九巷四三號一樓建築物，位於住宅區，領有被告核發之六九使字第０七三六號使用執照，核准用途為「店鋪、集合住宅」，供原告開設「阿瑞斯資訊社」，經台北市政府警察局內湖分局西湖派出所於民國（下同）九十年六月十六日二十一時二十五分臨檢時查獲原告有以電腦及其週邊設備提供遊戲軟體供不特定人士消費玩樂之情事，經台北市政府警察局內湖分局以九十年七月四日北市警內分行字第九０六二一０五九００號函移請台北市商業管理處等機關依權責查處。案經該處認定原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業業務，違反商業登記法第八條第三項規定，且前經台北市政府九十年五月十日府建商字第九００五一二五五００號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務在案，原告仍拒不停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，由台北市政府以九十年七月二十三日府建商字第九００八二二一一００號函處以原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務，並副知被告及相關機關依權責查處；嗣經被告審認系爭建築物之使用人即原告，未經領得變更使用執照擅自違規使用為資訊休間服務業業務，違反建築法第七十三條後段規定，乃依同法第九十條第一項規定，以九十年八月三日北市工建字第九０四三八五一七００號函處以原告六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否未經領得變更使用執照，擅自將原核准用途為「店鋪、集合住宅」之建物違規使用為「供娛樂消費」之場所？
甲、原告主張之理由：
一、原告所經營為領有營利事業登記證之企業，由營業項目中包含有電子資訊供應服務業等項目，斷非所謂之無照經營甚明。而建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用」。顯然其處罰對象在於無照使用或任意變更使用，原告非無照經營已如前述，而是否有變更使用？端視原告之使用與經營是否相關；所謂之變更，係指異於原旨之意，原處分書認定原告經營資訊休閒服務業，與原告被許可之營業項目並無衝突，充其量僅是係擴大營業項目，並不足以構成變更使用，更何況本條規範之客體是建築物本身，與營業項目無涉，被告引用建築法第七十三條後段規定以為處罰，諒非允洽。
二、建築法第九十條規定：「．．．得補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者，得連續處罰．．．．．」。原處分書中既認定原告擅自變更使用，除罰鍰之外應有令原告補辦手續之規定，原處分書中無任何隻字片語說明，原告之情有如何不適於補辦手續或不能補辦手續，遽為違反一定之程序，洵非素主張程序正義之機關所應為。退步言，縱認原告有不適於補辦手續之處，應說明理由，始符立法之意旨，被告未能依法定程序行政，原不當之處分自無可維持，請依法撤銷該處分。
三、阿瑞斯資訊社在九十年二月十九日成立時，比經濟部在九十年三月二十日有通過「資訊休閒服務業」的營業項目時間來的早，所以原告沒有辦法在成立的時候就申請「資訊休閒服務業」。
四、臺北市政府已經以原告經營登記範圍以外的業務裁罰一次，這一次又以建築法的規定來裁罰，有一事二罰的情形。
乙、被告主張之理由：
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。．．．」經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三○一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。六、會議決議．．．．
（二）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：一、上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。二、以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」經濟部商業司八十九年四月二十七日經商七字第八九二○七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．（一）利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。（二）利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。（三）利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」
二、查系爭建築物領有六九使字○七三六號使用執照，原核准用途為「店舖、集合住宅」。惟未經辦理變更使用執照，原告擅自違規使用經營資訊休閒服務業，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處於九十年七月二十三日以府建商字第九００八二二一一００號函查告，原告未經核准擅自經營資訊休閒服務業，被告審認有違反建築法第七十三條後段規定情事，依同法第九十條第一項規定，於九十年八月三日以北市工建字第九０四三八五一七００號函處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。
三、按公司行號以電腦裝置磁片硬碟、光碟片儲存軟體資料供人遊戲等方式或類似方式之業務，其營業項目應列為「其他娛樂業」已如前述。次查原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為資訊休閒服務業，核與使用執照所載建築物用途為「店舖、集合住宅」，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之資訊休閒服務業屬商業類第一組（Ｂ─１），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而店舖屬辦公、服務類第三組（Ｇ─３），為「供一般門診、零售、日常服務之場所」，集合住宅屬住宅類第二組（Ｈ─２）為「供特定人長期住宿之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰．．．」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於九十年八月三日以北市工建字第九０四三八五一七００號函處使用人即原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
四、另有關營業項目部分，查原告所為業務行為，營業類別性質屬資訊休閒服務業，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定並查告在案，又原告主張其所營業類別為「電子資訊供應服務業」疑義乙節，按經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，係將現行「其他娛樂業」整併為「資訊休閒服務業」，惟其行業別仍屬娛樂業項目下之範疇。本案所供使用為資訊休閒服務業，與系爭建物原核准用途「店舖、集合住宅」顯屬不同組別，是姑不論原告之使用型態為何，均無礙本件違規事實之成立，況營業項目內容為「電子資訊供應服務業」，尚不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲，誠為一般事務所即供辦公室使用為限，非為提供他人上網遊戲用，「阿瑞斯資訊社」為一商號，不具法人人格，依法不能為行政處分之相對人，原告既為該商號之負責人，亦為上開違規行為之行為人，自應負其法律上之責任，原告不得據以主張不受裁罰，行政機關本於職權認定事實，自得按違規行為時之行為人予以行政處分，即科相對人行政責任，故訴訟理由不足採據。
五、末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
六、綜上所述，原告之訴為無理由，原處分暨原決定請予維持。理由
一、按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」第九十條規定：「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續；不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十三條執行要點第一點規定：「依本法條規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附表一。附表一未列舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管機關依使用類組定義認定之，並定期每季報請中央主管建築機關備查。」
附表一建築物使用分類┌───┬────────┬───┬───────┬────────┐│類別│類別定義│組別│組別定義│使用項目例舉│├───┼────────┼───┼───────┼────────┤│Ｂ類│供商業交易、陳列││供娛樂消費，處│夜總會、酒家、理│││展售、娛樂、餐飲│Ｂ－１│封閉或半封閉場│容院、ＫＴＶ、Ｍ││商業類│、消費之場所。││所。│ＴＶ、公共浴室、││││││三溫暖、茶室。│├───┼────────┼───┼───────┼────────┤│Ｇ類│供商談、接洽、處││供一般門診、零│一般診所、衛生所│││理一般事務或一般│Ｇ─３│售、日常服務之│、店舖（零售）、││辦公、│門診、零售、日常││場所。│理髮、按摩、美容││服務類│服務之場所。│││院。│├───┼────────┼───┼───────┼────────┤│Ｈ類│供特定人住宿之場││供特定人長期住│住宅、集合住宅。│││所。│Ｈ─２│宿之場所。│││住宿類│││││└───┴────────┴───┴───────┴────────┘經濟部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函釋：「主旨：檢送本部『研商電子遊戲機之主機板與框體查驗貼證實施要點及電視遊樂器或電腦附設投幣裝置營業如何登記管理』會議紀錄乙份，請查照。．．．六、會議決議．．．（一）討論提案─有關業者利用電視遊樂器或電腦（磁碟、硬碟、光碟或網際網路）附設投幣裝置，從事營業行為，應歸屬於何種行業？如何管理案：⒈上列營業型態，均非屬電子遊藝場業。⒉以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者，以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟片內儲存軟體資料供人遊戲．．．等方式或類似方式，收取費用之營業行為，應輔導業者，依公司行號營業項目代碼表登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．」經濟部商業司八十九年三月二十四日經商七字第八九二０五八五三號函釋：「主旨：有關『電子遊戲場業管理條例』所規範主體是否涵蓋網路咖啡室疑義，復如說明，．．．說明：．．．三、按電腦提供網路設備之營業，如係利用電腦資料庫或網路功能，提供消費者索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，屬資訊服務業務，得登記於公司行號營業項目代碼Ｉ３０１０３０電子資訊供應服務業（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲）項下營業。四、至利用網路功能供消費者至國內外網玷擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業，因其提供之遊戲係依據不同網站提供者，與電子遊戲機僅提供單一或固定之遊戲軟體不同；又其營業型態係為計時收費，與一般電子遊戲機之計次收費有異；且因電子遊戲機有固定程式之主機板可供查驗貼證，而網路遊戲則否，故利用電腦建置網路供人擷取或下載遊戲與電子遊戲機之定義有別，兩者不宜視為相同行業。是本部八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號會議決議將本行業歸類於Ｊ７９９９９０其他娛樂業。．．．」經濟部八十九年四月二十七日經商七字第八九二０七四八一號函釋：「主旨：關於所詢電子遊戲機疑義，復如說明，請查照。說明．．．二、有關業者利用下列設備裝置從事行為，應登記公司行號營業項目代碼Ｊ７９９９９０其他娛樂業．．．㈠利用電視遊樂器裝置，提供卡匣供人操作娛樂。㈡利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂。㈢利用電腦網際網路擷取遊戲供人遊戲。．．．」經濟部九十年三月二十日經商字第０九００二０五二一一０號公告：「．．．說明．．．二、按現行網路咖啡經營業務，係依實際經營之內容，分別登記有飲料店、電子資訊供應服務業及其他娛樂業（須具體訂明），針對上開事項，本部商業司曾於八十九年十一月三日邀集各縣市政府相關單位及業者，共同研商網路咖啡業應如何定位及究應歸類於資訊服務業或是娛樂業項下，最後決議增列『資訊休閒服務業』．．．三、參照行政院主計處中華民國行業標準分類，小類『９００休閒服務業』，凡從事綜合遊樂園、視聽及視唱中心、特殊娛樂場所、電子遊戲場業等經營及其他休閒服務之行業均屬之。本案『資訊休閒服務業』擬比照前揭主計處行業標準分類之精神，將其歸類於娛樂業項下範疇。此外，將現行『Ｊ７９９９９０其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）』整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為『提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。』」內政部八十八年七月十六日臺內營字第八八七三八六九號函釋：「．．．說明．．㈠研商建築法第九十條、第九十一條規定之處罰對象執行疑義案。決議：１、按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類跨組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。．．．」以上函釋及公告，核與相關法律規定意旨無違，自應加以適用。
二、本院查：㈠台北市○○區○○路一段六二九巷四十三號一樓建築物，位於住宅區，領有被告
核發之六九使字第０七三六號使用執照，核准用途為「店鋪、集合住宅」，供原告開設「阿瑞斯資訊社」，經台北市政府警察局內湖分局西湖派出所於九十年六月十六日二十一時二十五分臨檢，發現原告設置主機連結各電腦網路供人遊戲，此有該分局西湖派出所臨檢紀錄表影本附案可稽，亦為原告所不否認，違規事證明確。
㈡原告實際經營利用網路功能供消費者至網站擷取或下載遊戲軟體供人娛樂之行業
，依前揭經濟部商業司八十七年十二月十五日經商字第八七二三０一八九號函會議記錄，應歸類於「Ｊ７９９９９０其他娛樂業」，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，則已整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其性質均為供不特定人娛樂消費，原告在系爭建物內經營此種供人娛樂之行業，其場所即實質該當於前揭建築法第七十三條執行要點第一點附表一（建築物使用分類表）所示「Ｂ類第一組」之「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」。而本案系爭建物原核准用途為「店鋪、集合住宅」，此有被告核發之六九使字第０七三六號使用執照影本附卷可稽，其分別核屬前揭建築法第七十三條執行要點第一點附表一（建築物使用分類表）所示Ｇ類第三組及Ｈ類第二組之場所，原告未經申請變更使用執照，即擅自將系爭建物變更使用為Ｂ類第一組之「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，乃擅自跨類跨組變更系爭建物原核准用途之行為，其已違反建築法第七十三條後段之規定，洵堪認定。從而，被告以原告違反建築法第七十三條後段規定，並衡酌其違規情節，依同法第九十條第一項規定，裁處法定最低額六萬元罰鍰，並勒令停止違規使用，洵無不合。
㈢至原告主張其所經營之「阿瑞斯資訊社」在申請營業執照時，因資訊休閒服務業
之相關管理辦法尚未通過，無該項營業項目，致未蒙准列，故其責應不在守法業者乙節。按本件之違規行為之認定係基於原告所從事以磁碟、光碟或網路下載遊戲提供消費者遊戲娛樂之營業型態，依前揭經濟部函釋，係屬其他娛樂業（經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告將之整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，仍歸類於娛樂業項下範疇），其場所該當於建築法第七十三條執行要點規定Ｂ類第一組之「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，與系爭建物原核准用途之「店鋪」及「集合住宅」，分別係屬建築法第七十三條執行要點規定Ｇ類第三組及Ｈ類第二組之場所顯屬不同類組，原告未經申請變更使用執照，擅自跨類跨組變更系爭建物原核准用途之事實，已說明如前，是姑不論原告之營業執照是否已增列「資訊休閒服務業」之營業項目，均無礙本件違規行為之成立。原告之主張，容有誤會。又建築法第九十條第一項所謂「得以補辦手續者，令其限期補辦手續」之適用，須該建築物之構造、設備及坐落區域適合於變更用途者，始得令其限期補辦手續，被告未說明系爭建物是否適合於變更用途而得以補辦手續，固有未週，但不影響原處分之合法性。末按商業登記法第八條第三項及建築法第七十三條後段之規範目的及構成要件不同，且違反者分別含有「未申請為變更（增加營業項目）登記」及「未申請變更使用執照」之不同行為，故分別依商業登記法第三十三條第一項及建築法第九十條第一項處罰，尚不生一事二罰之問題。併此敍明。
三、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十二年五月一日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官姜素娥
法官吳東都法官林文舟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年五月一日
書記官李淑貞