裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院89年上訴字第2211號刑事判決
裁判日期：民國90年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第二二一一號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十九年十月二十三日第一審判決（民國八十九年度訴字第一九九四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十九年度偵字第一０九四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被訴販賣第二級毒品及應執行刑部分均撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之安非他命拾參包（合計淨重貳拾壹點玖貳公克，包裝重參點參捌公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹個、分裝塑膠袋肆包（共參佰貳拾伍個）均沒收；另新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑柒年拾月；扣案之安非他命拾參包（合計淨重貳拾壹點玖貳公克，包裝重參點參捌公克）、海洛因伍包（合計淨重拾捌點零玖公克，包裝重壹點參肆公克）、海洛因貳包（合計淨重零點伍肆公克，包裝重零點陸捌公克）均沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹個、分裝塑膠袋肆包（共參佰貳拾伍個）均沒收；另新台幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○（綽號 小惠姐 ）曾有違反動產擔保交易法、賭博、違反麻醉藥品管理條例、竊盜等前科紀錄，其中因所犯違反麻醉藥品管理條例、竊盜等案件，分別經原審法院判處有期徒刑二月、四月確定，經原審法院於民國八十七年八月十九日以八十七年度聲字第三一００號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑五月，於八十八年六月二十一日執行完畢。竟不知悔改，復基於意圖販賣第二級毒品即安非他命牟利之概括犯意，於八十九年六月中旬某日及八十九年六月二十日，均由戊○○（另由檢察官偵結）先以電話聯絡丙○○，再約定在台中市○○○路○○○號六樓丙○○之友人即不知情之 王廣平 租屋處交易，連續販賣第二級毒品安非他命予戊○○二次，價款各為新台幣（下同）一千元及五百元。丙○○另行起意基於持有第一級毒品即海洛因之概括犯意，於八十九年六月二十八日下午三時許，由不知情之 林建修 駕駛自小客車，搭載丙○○、 姚明安 （另由檢察官偵結）及戊○○等人，至南投市南崗工業區旁麥當勞速食店前，由丙○○、姚明安基於持有海洛因之共同犯意聯絡，下車向綽號「白董」之不詳真實姓名男子購得第一級毒品海洛因五包（合計淨重十八點０九公克，包裝重一點三四公克）後，姚明安即將購得之第一級毒品海洛因五包置於丙○○攜帶之灰色皮包內，由丙○○、姚明安共同持有該海洛因。嗣丙○○即指示林建修駕車至台中市○○○路○○○號六樓王廣平租屋處，同日下午五時三十分許抵達王廣平租屋處樓下，丙○○、姚明安二人先下車，丙○○並囑附林建修、戊○○二人至其台中市○○路○○○號七樓之三租屋處拿取一只咖啡色皮包再至王廣平租屋處會合。適警察持搜索票已在王廣平租屋處執行搜索，丙○○、姚明安到達門口時，即當場為警查獲，並於丙○○攜帶之灰色皮包內扣得海洛因五包（合計淨重十八點０九公克，包裝重一點三四公克）。同日下午六時許，戊○○、林建修攜帶丙○○所有之咖啡色皮包至王廣平租屋處時，又當場為警於該皮包內查獲丙○○自不詳時間起即持有之海洛因二包（合計淨重０點五四公克，包裝重０點六八公克）及供販賣所用之安非他命十三包（合計淨重二十一點九二公克，包裝重三點三八公克）暨丙○○所有供販賣安非他命所用之電子磅秤一個、丙○○所有供預備分裝安非他命販賣使用之塑膠袋四包（共三百二十五個）等物而查出上情。該扣案之海洛因及安非他命，分別經警及原審法院檢送法務部調查局檢驗，均檢出海洛因及安非他命之成分無訛，該扣案之安非他命拾參包合計淨重貳拾壹點玖貳公克，包裝重參點參捌公克，而海洛因伍包合計淨重拾捌點零玖公克，包裝重壹點參肆公克，另海洛因貳包合計淨重零點伍肆公克，包裝重零點陸捌公克。
二、案經台中市警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○對於交付第二級毒品即安非他命供證人戊○○施用，及於上開時、地經警查獲如事實欄所載之物品等事實，固所是認，然矢口否認其有前開販賣安非他命及持有第一級毒品即海洛因之犯行，辯稱：伊交給戊○○之安非他命，係請戊○○施用的，並未販賣安非他命給戊○○，戊○○於警訊時有遭刑求，另灰色皮包內之海洛因是共同被告姚明安買的，伊不知道姚明安將海洛因放入伊之灰色皮包內，另伊並未叫證人林建修、戊○○二人到其台中市○○路○○○號七樓之三租屋處拿取咖啡色皮包，該咖啡色皮包應該是林建修所有，且該查扣之物品，均非伊所有諸語云云。惟查：
（一）、右開被告連續販賣安非他命之事實，業據戊○○於警訊時證稱：被告綽號叫
「小惠姐」，伊有向被告購買安非他命，八十九年六月二十日伊打電話給被告購買五百元之安非他命等語，並指認被告無訛（見偵查卷第三十、三十一頁），即於八十九年六月二十九日偵查中亦證述：上星期二（即八十九年六月二十日）有向被告買五百元之安非他命，共買過二次等語，嗣於同年七月十三日偵查時又證稱：伊於八十九年六月間有向被告買過安非他命，都是在王廣平家向被告買，共買過二次，一次五百元，一次一千元等語屬實（見偵查卷第六十五、八十一頁），復經王廣平於警訊、偵查及原審審理時證述：
被告及戊○○等人曾在伊上開租屋處交易過安非他命數次，戊○○之安非他命都是向被告購買的，伊曾看過被告拿安非他命給戊○○二次等情無訛（見上揭卷第二十頁至第二十四頁，原審卷第六十九頁至第七十一頁）。次查證人即警員甲○○於本院審理時到庭結稱戊○○之警訊筆錄，均係戊○○在自由意識下所為之陳述，並未遭刑求等語（見本院八十九年十二月十五日訊問筆錄），即經本院函請臺灣臺中看守所檢送戊○○於八十九年六月二十九日入所之健康檢查表暨內外傷紀錄表影本，亦均未記載戊○○有遭刑求之情事，此有各該文件附卷可參，稽諸被告於原審法院審理時供述有看到戊○○被警察刑求（見原審卷第四十七頁），但於本院審理時，始則供稱戊○○遭刑求是戊○○告訴伊的，繼又供 陳伊 在警訊時與戊○○不同一處所偵訊，伊有聽到戊○○在叫諸語（見本院八十九年十二月十五日、九十年一月五日訊問筆錄），其圖卸之心，已昭然若揭，不言可喻；又查扣之安非他命十三包（合計淨重二十一點九二公克，包裝重三點三八公克）、電子磅秤一個、分裝塑膠袋四包（共三百二十五個）等物，係置於被告所有之咖啡色皮包內為警查獲乙節，並經林建修、戊○○、姚明安等人於警訊、偵查中及原審法院審理時供述一致，雖戊○○嗣於審理時翻異前詞，並稱伊於警訊時有遭刑求云云，然其嗣後翻異，不僅與其於偵查中所供不同，亦與王廣平、甲○○所述不符，況被告於原審法院審理時亦自承有人叫伊「小惠姐」（見原審卷第四十八頁），是戊○○於審理時之供述，應係故為迴護被告之詞，自不足採信。又戊○○所供向被告購買安非他命之次數，前後固有出入，然其於偵查中既已明確供出係購買二次，分別為一千元及五百元，故本院認為被告應係販賣安非他命二次予戊○○為可採，併予敘明。
（二）、上揭被告連續持有海洛因之事實，業經被告於原審法院審理時坦承伊於八十
九年六月二十八日一起和姚明安向綽號「白董」之人購買海洛因五包後，伊知道姚明安有放東西在伊灰色皮包內等情不諱，並經姚明安於警訊、偵查中及原審法院審理時證稱：因伊與「白董」不熟，所以八十九年六月二十八日伊和被告一起去向「白董」購買海洛因五包，因被告有背皮包，所以就將購得之海洛因放在被告所背之灰色皮包內等語無訛（見偵查卷第二十六、七十九頁，原審卷第三十九、五十、九十九頁），被告既與姚明安一起向綽號「白董」者購得海洛因，姚明安並將海洛因置於被告所攜帶之灰色皮包內，則被告與姚明安二人當係基於共同之犯意聯絡而共同持有該五包海洛因甚明。
又被告固否認查扣置放海洛因二包之咖啡色皮包為其所有，但林建修、戊○○於警訊、偵查中及原審法院審理時均證稱：被告於八十九年六月二十八日下午要渠二人到被告前列租屋處房間化妝台上拿一只咖啡色手提包，再拿到王廣平租屋處給被告，渠二人拿好東西回到王廣平住所時就被警方查獲了等語，另姚明安於警訊時亦證述：八十九年六月二十八日伊與被告及戊○○一起搭林建修之車到王廣平住處時，剛好被告想到安非他命分裝袋及磅秤沒帶，才要叫戊○○及林建修到被告上開租屋處將該等物品帶過來等情。
（三）、綜上所述，足見被告空言否認上情，當屬避重就輕或圖卸刑責之詞，尚難憑
信，此外，復有如事實欄所載之物品扣案可稽，該扣案之海洛因及安非他命，分別經警及原審法院檢送法務部調查局檢驗，均檢出海洛因及安非他命之成分無訛，該扣案之安非他命拾參包合計淨重貳拾壹點玖貳公克，包裝重參點參捌公克，而海洛因伍包合計淨重拾捌點零玖公克，包裝重壹點參肆公克，另海洛因貳包合計淨重零點伍肆公克，包裝重零點陸捌公克等情，有法務部調查局檢驗通知書乙份及鑑定通知書二份附卷可稽（見原審卷第二十二、
五十九、九十二頁）。從而事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按被告固弗承有販賣安非他命圖利之情事，然查被告已有施用安非他命之前科紀錄，觀諸卷附被告全國前案紀錄表即明，而被告為警查獲後，對於扣案之右述毒品為其所有及前開販賣安非他命之情事，復均矢口否認，足見被告就其所為，所應負之法律責任，當有所知悉，是其設詞圖卸，益足以證明其販賣安非他命，應有圖利之意圖，至為灼然。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。至被告就持有第一級毒品海洛因五包（合計淨重十八點０九公克，包裝重一點三四公克）部分，與姚明安有犯意聯絡及行為分擔，業如上述，均為共同正犯。被告先後二次販賣第二級毒品及前後二次持有第一級毒品之行為，均時間緊接，所犯復均為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應分別以一罪論，除販賣第二級毒品罪法定本刑中之無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘應分別加重其刑。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，所犯復為構成要件不同之罪，應予分論併罰。查被告曾有違反動產擔保交易法、賭博、違反麻醉藥品管理條例、竊盜等前科紀錄，其中因所犯違反麻醉藥品管理條例、竊盜等案件，分別經原審法院判處有期徒刑二月、四月確定，經原審法院於八十七年八月十九日以八十七年度聲字第三一００號刑事裁定合併定其應執行刑為有期徒刑五月，於八十八年六月二十一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑中之無期徒刑部分依法不得加重其刑外，餘應依法遞加重其刑。
三、公訴意旨另以：被告基於營利之意圖之概括犯意，向不詳姓名者購入安非他命，於八十九年五、六月間，連續販賣安非他命予姚明安七、八次，因認被告尚涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。檢察官認被告涉有此部分之罪嫌，係以姚明安於警訊中指述其曾向被告買過毒品七、八次為其論據，然訊據被告堅決否認有該部分之犯行。經查姚明安於偵、審中均一致陳稱：伊施用之安非他命，都是其他朋友提供的，伊並未向被告購買過安非他命，警訊筆錄是警察自己寫的，伊在警局並未說過伊曾向被告購買毒品七、八次之話等情，再查姚明安之警訊筆錄僅提及其曾向被告買過毒品七、八次，並未就購買毒品之時間、地點、價格、數量等及所購之毒品究係安非他命或海洛因或他種毒品予以論述，而姚明安於偵、審時復又否認其曾向被告購買安非他命之事實，是姚明安此部分先後供詞不一，且其警訊筆錄就購買毒品之細節亦含糊不清，故其證言尚不能憑為其有向被告購買安非他命之證據，自不待言；復查王廣平於警訊時亦僅供稱：戊○○之毒品都是向被告所購買等語，並未提及姚明安曾向被告購買安非他命乙節，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有於八十九年五、六月間，連續販賣安非他命予姚明安七、八次之行為，尚不能僅憑姚明安於警訊時之指述，即遽認被告有該部分之犯行，此部分即屬不能證明被告犯罪，但因檢察官認被告該部分之罪嫌，與前開販賣第二級毒品有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，故就該部分不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審法院就被告共同持有第一級毒品部分，依毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、四十七條之規定，併審酌被告先前已有多次前科紀錄，竟仍不知悔改警惕，又持有海洛因非供己施用等一切情狀，量處被告有期徒刑陸月，復以扣案海洛因五包（合計淨重十八點０九公克，包裝重一點三四公克）、海洛因二包（合計淨重０點五四公克，包裝重０點六八公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定併予宣告沒收銷燬之，核無不合，被告上訴意旨矢口否認犯行而執以指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。至原審法院就被告販賣第二級毒品部分，予以為論罪科刑之判決，固非無見，然查毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，係以意圖營利為構成要件，然原審法院既論處被告該部分之罪責，並未於判決理由欄記載被告營利意圖之憑據，自有未合；次查扣案之塑膠袋四包（共三百二十五個），係被告所有供預備分裝安非他命販賣所用，但原判決竟認係被告所有供販賣安非他命所用之物，尚有未洽。被告上訴意旨弗承此部分之犯罪而憑以指摘原判決該部分不當，雖無足取，然原判決該部分既有可議，亦屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。查被告素行非佳，已如前述，詎不思悔改，復於短期間內即再犯罪，惡性非輕，且於犯罪後矢口否認犯行，態度非佳，爰併審酌其販賣第二級毒品只有二次，所得款項不多及其他一切情狀，量處被告有期徒刑柒年陸月。另扣案之安非他命十三包（合計淨重二十一點九二公克，包裝重三點三八公克），係屬毒品，應依法宣告沒收銷燬之；另扣案之電子磅秤一個，係被告所有供販賣第二級毒品所用之物，已據戊○○供明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收之；又扣案之分裝塑膠袋四包（共三百二十五個），係被告所有供預備分裝安非他命販賣所用之物，亦經戊○○陳明無訛，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定予以宣告沒收之。至被告販賣安非他命所得之財物一千五百元，雖未據扣案，但不能證明業已費失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國九十年三月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蕭廣政法官李寶堂右正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分得上訴，餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國九十年三月九日附錄：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新台幣五萬元以下罰金。Ｉ