裁判字號：臺灣新北地方法院89年訴字第1603號刑事判決
裁判日期：民國90年03月08日
裁判案由：過失致死
臺灣板橋地方法院刑事判決八十九年度訴字第一六０三號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○右列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一六０三號），本院判決如左：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○係設臺北縣○○鄉○○路○段○○○號一樓「龍展大藥房」獨資商號負責人，係以出售成藥及醫師處方藥為業。明知藥物（即Ketoconazole，又稱治耐黴，其廠牌名稱為Tinuvin，中文譯音克托樂）係醫師處方用藥，而負有非依醫師處方箋，不得出售處方藥予消費者之義務。且出售藥品，應檢附藥物說明，使消費者得依說明指示服用，並告知消費者注意事項。
以避免消費者因未經醫囑，自行服用，產生副作用。並應告知該藥物，服用時如產生噁心、倦怠感、或糞便顏色變淺、尿液顏色加深或黃疸等等症狀時，應停止服用，防止因特異體質產生肝反應之作為義務。 施信安 因臉部、頸部長有多量青春痘，影響其外觀，亦未經醫師治療，於民國八十七年六月起至八十八年五月間，自行至前址，向被告購買治療青春痘用藥。被告竟違反前揭作為義務，而不作為，直接售予施信安前揭藥物，而未檢附包裝、說明書，隱暪藥物名稱，將原適用各種皮膚及深部黴菌感染之前揭藥物，出售供施信安治療青春痘。而使施信安因不知藥名，而連續向被告購買。被告對於施信安服用該藥物，有致生肝炎死亡之可能性，能預見，且無任何不能預見之情事存在，而未盡防止之義務，連續出售無包裝無說明書之該藥物，予施信安服用。又被告應注意，須依藥物說明指示之服用劑量及期間（由連續五天早晚各一顆，或每天服用一顆，最長不得超過六個月期間及劑量），而能注意及此，且無任何使之不能注意之情事存在，竟疏於注意，錯誤指示施信安依三餐服用，每次一顆。施信安因服用該藥物，具治療青春痘療效，而於前述期間內，不定期多次，向被告購買該藥物，因而過量服用。
嗣因施信安係特異體質，而於八十八年五月底，為此致生急性猛爆型肝炎，於八十八年六月一日至長庚醫院住院治療，旋於同月三十日死亡。因認被告涉犯刑法第二百七十六條第二項之業務過失致死罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不有致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著有二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院五十二年臺上字第一三００號判例可循。訊據被告丁○○堅決否認有何前揭業務過失致死犯行，辯稱：我不記得曾否販賣藥品給死者施信安，但我並未販賣告訴人所指之「克托勒」藥物，因為我很久以前曾向太幫股份有限公司（下稱太幫公司）購買此藥，但於八十三年間就停止販售，該藥物是用來治療黴菌感染，例如香港腳，如果是治療青春痘不會賣這種藥，死者之弟弟到藥局說醫生需要這種藥的說明書，我才影印給他，這張說明書記載很詳細，所以停止販賣後仍留下來保存等語。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯過失致死罪嫌，無非以死者施信安於死亡前陳述歷歷，且告訴人甲○○及證人 林展毅 、丙○○、乙○○等人證述綦詳，又本件證據資料之取得，係因死者施信安服用無包裝說明之不明藥物，告訴人甲○○依其兄長即死者施信安之指示方法，再至龍展藥局購藥，並強索藥物說明，其時點係於死者施信安病重，住院治療之際，告訴人甲○○係為挽救其兄，查明藥物種類，以提供醫師診療救治參考之用，經被告之妻 吳秀蘭 ，主動提供上開藥物說明書，告訴人等始知悉究為何種藥物，且告訴人等與被告丁○○無恩怨故舊，當無故意構陷被告，或故意提供錯誤藥名，使主治醫師 簡榮男 誤判、誤診之理。另被告丁○○未提供說明書及包裝，隱暪藥物名稱，且未警告藥物副作用，並錯誤指示服用劑量，竟將原供治療黴菌用之處方藥，提供予被害人施信安服用，以治療青春痘等情為其論據。
四、經查：
（一）本件死者施信安因重度急性肝炎，於八十八年六月一日入長庚紀念醫院住院，六月八日辦理自動出院，六月十日再度入院，嗣於同年六月三十日病逝，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官率同法醫師、檢驗員進行相驗、解剖鑑定，鑑定結果認為：「一、肉眼觀察結果：被害人係年輕成年男性，臉部及頸部長有不少青春痘，皮膚及鞏膜呈黃疸狀，皮下組織水腫狀，打針處容易流血，胸、腹腔各有槳液帶血狀、肝臟極為縮小（約為常人之三分之一至四分之一）。：：：二、顯微鏡觀察結果：肝臟為急性猛爆性肝炎，大部分肝細胞壞死後被纖維組織取代，類似肝硬化，細膽管極度增殖，管內多膽汁栓子，管壁及管外多急慢性發炎細胞及組織球浸潤。剩餘少數肝細胞，無Ｂ型肝炎表面抗原及核心抗原。腦髓部分多處散在性神經細胞缺氧變化，偶見Alzheimer氏第二型星狀細胞，表示有肝昏迷現象。脾臟鬱血。腎臟膽血性腎病，為黃疸表現之一，另腎小管局部鈣化，明顯鬱血。：：：三、對死因看法：依送鑑資料被害人施信安生前無其他疾病，因臉上常長青春痘，自八十七年六月起至八十八年五月至多次購用Ketoconazole（又稱治耐黴，其廠牌名稱為特托樂Tinuvin），此段時間其身體無異狀。嗣於前揭時間因全身泛黃，就診住院後，於一個月內死亡。解剖結果證實被害人罹患急性爆性肝炎合併肝性腦病（肝昏迷），膽血性腎病（腎衰竭）及消化道出血而休克致死。急性猛爆性肝炎係因病毒及某些化學藥物，依文獻所載服用Ketoconazole一段時間後引發猛爆型肝炎之病例，都與特異體質相關。死者施信安有使用Ketoconazole之病史，之後發生急性猛爆型肝炎，殘存的肝細胞中無Ｂ型肝炎病毒抗原，藥物引起的肝炎是很有可能的。」；另死者至長庚紀念醫院診治，其主治醫師亦認為：「疑似藥物引起之急性肝炎合併肝衰竭」，此有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、法務部法醫研究所八八法醫所醫鑑字第０七０六號鑑定書、長庚紀念醫院病歷表、診斷證明書三紙附於該署八十八年度相字第七０二號相驗卷宗可參。是以，死者施信安確係因服用Ketoconazole該藥物，因特異體質罹患急性猛爆性肝炎（合併肝性昏迷、腎衰竭及消化道出血）死亡之事實，應堪認定，合先敘明。
（二）次應審究者，在於死者施信安所服用之藥物，是否購自被告丁○○所開設之「龍展大藥房」乙節。查告訴人甲○○到庭結證稱：我哥哥住院時向醫生說自八十七年六月起自八十八年五月止，多次到龍展大藥局購買該藥物服用，他說購買「克托樂」（音譯），老闆就知道了，我就到該藥局買一盒，老闆就拿藥直接交給我，沒有包裝只有一排藥，我向他說我哥哥就是吃這種藥住院，他馬上把藥收起來，不給我，我硬向他要說明書，老闆才叫他太太去印一張影本給我等語（見偵查卷第十六頁背面及第十七頁正面及本院八十九年十月二十六日訊問筆錄）。另證人林展毅到庭證述：死者青春痘很嚴重，他說曾到龍展大藥局買這種藥吃，問我是否有效，我有陪他二次去買藥，其中一次到龍展大藥房門口沒有進去，一次進去不很確定在庭這個是否老闆，我曾看見他於睌餐後服用，但多久服用一次不清楚等語（見偵查卷第十七頁及本院八十九年九月七日訊問筆錄）；又證人丙○○證稱：死者曾說吃過治療青春痘藥，效果很好，他沒有說一天吃多少，我沒有與他去買過藥，我曾經喉嚨痛，他說是在龍展大藥房買過藥，效果很好，但他沒有強調治療青春痘的藥是在龍展大藥房買的，我有看過該藥物外包裝，沒有看過內容等語（見偵查卷第十七頁及本院八十九年十月二十六日訊問筆錄）；再證人乙○○到庭證述：八十七年過年時我陪死者去龍展大藥房買過一次，我在外面等，回到家裡，他吃便當，吃到一半，很緊張就把藥拿出來吃，我問他吃什麼藥，他說吃青春痘的藥，我未注意看藥物何種顏色，是整排的等語（見偵查卷第十七頁及本院八十九年十月二十六日訊問筆錄）；證人 廖峰旗 到庭證稱：死者說在住家巷口藥房購買治療青春痘的藥，我於八十八年三、四月間向他購買三十顆，他給我整排的藥，沒有外包裝，他說每天吃一顆，在中午吃飯前服用等語（見本院八十九年十月四日訊問筆錄）。綜合前述多位證人之證述，可知死者施信安因臉部青春痘嚴重，多次前往住處附近之龍展大藥房購買治療青春痘之藥品，其友人或與死者共同至藥局購買，或曾目賭被告服用藥品，而死者於死亡前，向主治醫師說明曾長期間服用「克托樂」，告訴人甲○○依其兄長即死者施信安之指示方法，再至龍展大藥局購藥，並索取藥物說明，其時點係於死者施信安病重住院治療之際，告訴人甲○○係為挽救其兄，查明藥物種類，以提供醫師診療救治參考之用。 衡諸 告訴人甲○○及證人林展毅、丙○○、乙○○、廖峰旗等人與被告丁○○素不相識，毫無恩怨故舊，當無故意構陷被告之理。況且，被告與死者施信安互不相識，其每日面洽之顧客眾多，豈能記得死者是否曾至店內購買藥品？雖被告丁○○極力否認販賣「治耐黴」藥品之事實，惟告訴人施信安依死者指示向被告表示欲購買「克托樂」（音譯），被告得知其兄服用藥品後生病之事，即拒絕出售藥品，經告訴人再三索取藥品說明書，被告始交付總經銷為太幫公司銷售之「治耐黴錠（Tinuvin）」說明書一紙予告訴人之情，為告訴人甲○○指訴綦詳。雖太幫公司於十年前開始已終止所有藥品之進出口、買賣相關業務，改以進出口家電、電子通訊產品等為主要經營業務，龍展大藥房有無向太幫公司購買所謂治耐黴綻之藥品，因時日過久，相關資料已滅失，無從查對之情，有該公司八十九年九月二十二日及十月十二日函在卷可稽。又告訴人另行購買之「衛達克托樂錠（KetozolTablets）」，其製造商為衛達化學製藥股份有限公司（下稱衛達公司），並無與龍展大藥房有交易紀錄，有該公司八十九年九月二十一日衛板院字第八九０九二一一號函在卷可憑。另現在代理「治耐黴」藥品之雙正貿易股份有限公司（下稱雙正公司），並未販售任何藥品予龍展大藥房，有該公司八十九年九月二十日雙正字第八九０九二０二號函在卷可查。是本院函查上開三家進口「治耐黴」藥品之總經銷商，雖無與龍展大藥房之交易紀錄，惟總經銷商進口藥品後，通常銷售予經銷商，經銷商再販售予一般藥局，故本件告訴人指述被告販售之藥品，可能購自其他經銷商，自難以龍展大藥房與總經銷商大幫、衛達、雙正等公司未有任何交易紀錄，逕而推論被告認為從未購買該等藥品。抑且，被告雖交付「治耐黴錠」之藥品說明書予告訴人，並非表示死者即向被告購買該藥品，蓋「治耐黴」僅係藥品之中文名稱，其成分係Ketoconazole，有藥品說明書一份在卷可憑，而造成施信安死亡者係含有Ketoconazole之藥品，已如前述，Kotoconazole該藥劑成分主要用於洗髮精及治療黴菌之乳膏、藥錠等多項產品，現經行政院衛生署登記在案含有Kotoconzole之產品多達九十三項，有行政院衛生署九十年一月十一日衛署藥字第０九０００００八七一號函在卷可稽，從而死者所服用含有kotoconzole成分之藥品，究係何種產品，因死者業已死亡，且被告對於死者有否購買藥品並無印象而無法查知，被告辯稱並未販售「治耐黴錠」云云，未能排除販售其他相同成份之藥品。本件就告訴人及上開多位證人之證詞觀之，另衡諸前開說明，死者多次向被告開設之龍展大藥房購買含有Kotoconzoke成分藥物之事實，堪以認定。
（三）公訴人認為被告丁○○因貪圖小利，將原來治療黴菌用藥，提供治療青春痘使用，並刻意隱暪藥品名稱，未交付說明書，以使消費者持續上門購藥，致死者施信安服藥後，發生因特異體質致生肝炎死亡之結果云云，無非以告訴人甲○○之指訴為其論據。惟告訴人甲○○係死者施信安之弟，突然遭逢胞兄逝世，傷心逾恒自不待言，其聽聞死者向龍展大藥品買藥服用而死亡，認為藥房老板即被告對其兄死亡亦有責任，因此提出告訴，無非欲使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，自難以告訴人單方面之指訴即遽而採信。又告訴人甲○○指稱「死者施信安於八十七年六月間，為治療臉上之青春痘，向龍展大藥房購買藥品，經告推薦服用『治耐黴』錠，並指導施信安每餐飯後吃一顆，被告並宣稱療效甚佳：：：」之情，係聽聞其兄施信安之陳述，非告訴人本身親眼所目睹，屬於「傳聞證據」。按傳聞證據係經由口頭方式由證人重覆聽來的供述證據，在性質上有不正確傳達之危險性，且無法經由證人到庭在本院面前宣誓後進行供述，以確認、驗證其陳述過程是否正確，亦無法給予對造當事人反對詢問之機會，故於證據方法上原則應予排除適用，除非有其他高度可信性之條件情狀下，始例外容許採行傳聞證據。查本件死者施信安因全身黃疸、疲倦、食慾不振等症狀，於八十八年六月一日至長庚醫院就醫，經主治醫師詢問病史及追查病因，死者始供述上情，其中向龍展大藥房購買藥品之事實，涉及為追查病因之重要因素，該供述之可信度較高，縱屬傳聞證據無法採信，然有多位陪同死者買藥之友人出庭作證，均為直接證據，足認死者確向龍展大藥房購買藥品，已如前述。然而被告隱暪藥品、未交付說明書之事實，除告訴人轉述死者陳述之傳聞證據外，並無其直接證據證明之，且死者因臉部、頸部有多量青春痘，影響外觀而自行前往藥房購買治療青春痘之藥品，惟服用藥品後產生不良適應症，其陳述購藥過程或有保留之處，尚難盡信。且證人丙○○到庭證稱：「我有看過該藥物外包裝，沒有看過內容。」等語（見本院八十九年十月二十六日訊問筆錄）；又證人廖峰旗到庭證稱：「我於去年三、四月間，向他買三十顆：：：」等語，足見死者購買藥品時應附有外包裝及說明書，另衡諸死者長時間向被告購買數量非少之藥品，被告販售當時尚無預見死者將有不良適應症，實無將外包裝單獨抽離而只賣藥錠之必要，縱因被告見死者對於該藥物甚為熟悉，未於每次購買時均交付說明書，並予以說明，尚難認為死者於長達半年之購買時間內，從未取得藥物資訊及外包裝、說明書。另參諸死者陳述時並未放棄生存機會，陳述內容係近期生活之經驗，並非直接關於死亡之原因，尚無法適用美國法制有關「臨終之陳述（dyingdeclarations）」為傳聞法則之例外情形。綜上，公訴人認為被告貪圖小利，刻意隱暪藥品名稱，未交付說明書，致死者死亡云云，僅有傳聞之供述證據，尚無其他直接證據以資證明，自難以上開未經公判庭驗證之陳述，遽為不利於被告認定之依據。
（四）本件應進一步探究者，縱如公訴人所指，被告丁○○確有未提供藥品說明書及包裝，隱暪藥物名稱，且未警告藥物副作用，並錯誤指示服用劑量，將原供治療黴菌用之處方藥，提供予被害人甲○○服用以治療青春痘之事實，從而被告身為藥師，依藥事法第五十條之規定，有依醫師處方箋出售處方藥之義務，並有提供藥品說明書、包裝，正確指示用藥資訊之義務云云。查政府正積極推動之「醫藥分業」，強調醫師專責診斷治療，藥事人員負責藥品調劑供應及用藥諮詢之共同分工醫療服務方式，使消費者得到醫師更精緻之醫療行為後，由醫師交付之處方箋中得知所服藥物，並持處方箋自由選擇調劑處所，自藥事人員獲得充分之藥物諮詢，然依現時醫藥分業實施情況，醫師多未釋出處方箋，是期待藥局從業人員，均依法出售處方藥，並僅依恃無需醫師處方箋之成藥與甚他醫療用品出售，而維持從業人員生計，於事實層面上期待可能性不高。被告雖負有非依醫師處方箋不得出售處方藥之不作為義務，惟設如僅有該等不作為義務之違反，除依藥事法之規定科以行政罰外，是否得逕將該不作為與因積極之作為致生過失結果，而認為具有等價性，尚屬有疑，仍須就被告是否因違反上開義務，導致被害人施信安死亡之結果，即被告是否謹慎履行其注意義務，即可避免被害人死亡結果之發生等過失犯概念予以檢討。本件被告在死者未持有處方箋，亦未告知用藥資訊之情形下，即出售處方藥，其法律責難之重點在於被告未依醫師處方箋用藥及未提供用藥資訊，違反誡命規範，以致違犯過失致人於死之法律規定，為學說上所稱之「不純正不作為犯」。其客觀構成要件包括：⑴結果之發生；⑵不為期待行為；⑶不作為與結果間具有因果關係；⑷行為人具有保證人地位；⑸防止結果之發生之事實可能性；⑹不作為與作為等價諸要件。
（五）查死者施信安於八十八年五月三十日到長庚紀念醫院急診，於六月一日住院，於六月八日辦理自動出院，就診時死者臉色很黃，經醫師詢其問病史，死者說曾在三個月到一個月以前服用減肥藥，亦說其工作性質會接觸到化學東西，但他的同事都沒有問題，後來表示曾服用一個月治療青春痘的藥，黃疸現象已有
四、五天，疲勞、厭食之現象亦有一段時間，醫師判斷死者之肝臟發炎，經檢查死者並無Ａ、Ｂ、Ｃ型肝炎帶原，醫師請其家屬拿取死者所稱治療青春痘藥品之說明書以供參考；而含有Ketoconazole成分之藥物，用以治療香港腳、股癬、灰指甲等黴菌感染，對於治療青春痘並無療效，服用者會引起肝臟發炎之現象，一種是沒有症狀，另一種是有症狀之肝發炎，其症狀是一開始疲累、厭食，小便成茶色，最後會成為黃疸，所以病人有此症狀，就要停止復用，據外國研究文獻發病機率約二千分之一至一萬五千分之一，國內研究之機率是百分之三，至於會引發猛暴性肝炎之機率則很少，只有病例報告尚無統計機率，肝病患者服用此藥引起肝炎之機會較大，但並非不可使用，這種藥並非劑量性，所以服用多寡，與罹患肝炎機率並非成正比，會引起藥物性肝炎與特異體質有關等情，業據證人即長庚紀念醫院胃腸肝膽科主治醫師 魏榮南 到庭證述明確，足徵死者施信安先前並無肝病之病史，惟因特異體質，服用成分為Ketoconaz-
ole之藥物後，引發急性猛爆性肝炎而死亡。從而，縱然被告將有關肝病患者不得服用之訊息告知死者，並交付說明書，因死者本身並未罹患肝病，必然安心服用，仍會因特異體質而發生死亡之結果，是被告之不作為與被害人死亡之結果間，並無因果關係。再者，縱使被告將萬分之一特異體質者可能會有肝炎發生之副作用訊息（雙正公司代理治耐徽錠之說明書所載）告知死者，但引發肝炎僅有黃疸、厭食、疲累等肝炎跡象，不會導致死亡，與特異體質引起猛爆性肝炎而導致死亡之情形不同，後者機率甚低，目前醫學臨床上尚無機率之統
計數據，僅有個案之病例報告，從而消費者自說明書僅得知肝炎發生之副作用，尚無因猛爆性肝炎導致死亡之訊息，本件死者施信安因特異體質導致死亡與前揭用藥說明亦無直接關連性。此外，服用上開藥物罹患猛爆性肝炎與藥物之劑量無關，兩者並非成正比，為證人 簡榮南 到庭證述明確，從而死者服用上開藥物死亡與被告錯誤指示服用劑量，亦無因果關係。從而被告不作為與死者死亡之結果並無因果關係，其構成要件即有未合。
（六）次按刑法上所謂過失，指行為人怠於客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待之注意，因而對於構成要件之實現無所認識，申言之，行為人在客觀上負有注意義務，就其個人身心情況，又有注意之能力，且可期待其能注意，卻因根本未注意，或僅為不足夠之注意，致實現構成要件之情況。查被告因臉部、頸部有多量之青春痘而自行購藥服用，在未罹患肝病亦不知體質特異之情況下，被告對於購買者服用藥物後會引發猛爆性肝炎而導致死亡之事實，無論就結果或行為與結果之因果歷程，均已超出通常一般生活經驗之外，非一般客觀或行為人主觀上所能預見者，自不符合上述過失之概念。末按，現代醫學進步，治療技術與藥劑發明日新月異，然醫學進步係由無數病理與臨床實驗之失敗換得之成果，且任何一種新藥或新技術之發明，同時伴隨已知或未知之危險，本件上開藥物對於黴菌之治療固有顯著成效，卻伴隨引發副作用之危險性，故藥物製造者應繼續研發降低副作用產生之危險性，另健全產品責任制度，以保障消費者權益。而本件被告係藥品販賣者，對於即使被害者本身均不自知之特異體質的特例罕見情狀，要求被告盡其防範結果發生之義務，並承擔消費者死亡之風險，實強人所難，從而被告義務違反之不作為，實難與該當構成要件之作為，進行相同之法律評價。
五、綜上諸情參互以析，本件除告訴人甲○○之指訴外，並無其他直接或間接證據證明被告丁○○有公訴人所指未提供藥品說明書及包裝，隱暪藥物名稱，且未警告藥物副作用，並錯誤指示服用劑量，將原供治療黴菌用之處方藥，提供予被害人施信安服用以治療青春痘之情事，自無過失行為。況縱使被告違反上揭作為義務，其不作為與被害人死亡間，因無因果關係而未該當過失致死之構成要件，實難令被告負有過失致死之罪責，揆諸前開規定及判例意旨，尚難以推測或擬制方法，遽入人罪，自應為無罪之諭知，以昭審適。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國九十年三月八日
臺灣板橋地方法院刑事第六庭
法官侯志融右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官陳淑芳中華民國九十年三月十九日