裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第605號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第605號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣台南地方法院99年度易字第610號中華民國99年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署99年度偵續字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告乙○○明知 黃淑芳 係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，先後於民國（下同）96年7月中旬及9月中旬某日，分別在臺南市○○路○段○○○號之「綠譯汽車旅館」及臺南縣善化鎮士宏新村「激情密碼汽車旅館」處所房間內為姦淫行為各一次。嗣於98年1月間，黃淑芳因欲向其夫甲○○之同事多人借款新臺幣三十五萬元之款項以供乙○○使用，甲○○輾轉得知後即進行追問，黃淑芳始供認上情。
（二）起訴法條：刑法第239條後段相姦罪。
（三）起訴證據：本件公訴意旨認被告乙○○涉犯相姦罪嫌，係以被告乙○○之供述、證人黃淑芳之證述、證人即告訴人甲○○之證述、被告黃淑芳提出98年2月5日錄音譯文、錄音光碟、98年9月16日勘驗筆錄及黃淑芳寫給乙○○之信件等資料，為其論據。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照。再按，刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第一百六十一條規定積極舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明，於法尚無不合，最高法院97年度台上字第3099號判決意旨參照。依上開最高法院判例及判決意旨可知，基於被告無自證己罪之義務，被告對於檢察官所起訴之事證所為之辯解，只須使法院達於合理懷疑之程度即可，檢察官如有爭執，即須依刑事訴訟法第161條積極舉證，惟檢察官所舉證據如不足以使法院對被告產生有罪確信之心證，基於無罪推定之原則，法院即應為被告無罪判決之諭知。
（二）訊據被告乙○○固坦承知悉黃淑芳已婚，並於96年7月中旬及同年9月中旬曾與 楊淑芳 二人分別至位於臺南市○○路○段○○○號之「綠譯汽車旅館」及至位於臺南縣善化鎮士宏新村之「激情密碼汽車旅館」房間內休息等事實不諱，但堅決否認涉有上開相姦犯行，辯稱：伊二次與黃淑芳藉去汽車旅館，均未發生性關係等語。
（三）經查：Ⅰ證據能力方面
公訴人及被告均同意下述之供述或非供述證據之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
Ⅱ實體方面１黃淑芳於86年3月22日與其夫甲○○結婚，現婚姻關係存
續中之事實，業據證人黃淑芳證述明確，且有黃淑芳之之戶籍謄本一紙附卷可憑，堪予認定。
２證人黃淑芳雖於檢察官偵查及原審審理時均證述與被告乙
○○二次在上開汽車旅館房間內發生性關係等語，然查，據證人黃淑芳於檢察官偵查中所證述有關被告乙○○之身體與性器官之特徵，其陳稱：被告乙○○之生殖器較短，勃起後約十公分，正、背面均無痣，有割包皮，陰毛不多等語（見98年核交字第3176偵查卷第58頁至第59頁訊問筆錄），並當庭手繪被告乙○○性器官特徵，記載陰毛白細，有割包皮部分，有證人黃淑芳提出當庭手繪圖二紙附於同上開偵查卷第62頁至第63頁，在經被告乙○○同意，由臺灣臺南地方法院檢察署法醫室檢驗員對被告乙○○性器官進行檢驗，檢驗結果被告乙○○之包皮呈現過長、包裹龜頭、無割包皮、陰毛生長正常等情，有勘驗相片三幀及上開檢察署出具之驗傷診斷書一紙在卷可憑，則既然證人黃淑芳證稱與被告乙○○發生二次性行為，並有親眼見其性器官之特徵，但所指述特徵部分，是否割包皮，及陰毛是否稀疏、白細等主要部分，則與勘驗結果不符，是證人黃淑芳所證述與被告乙○○發生性行為部分已有可疑，且證人黃淑芳於原審審判時雖詳細描述該二次與被告乙○○發生性行為整體過程，即如何為前戲行為，進而如何為性行為與事後洗澡、喝茶等過程與順序均鉅細靡遺描述，但其中有關與被告乙○○發生性關係過程中，陳稱：房間內燈光雖很暗，也沒有對外窗，但仍看得到被告乙○○的生殖器官，被告乙○○的生殖器官沒有完全勃起，戴起保險套時鬆鬆的，被告有將生殖器插入伊生殖器內，時間很短，過程中有抽動，約一、二分鐘後就射精，第一次有沒有看到被告的龜頭伊不是看得很清楚，那時不是在勃起很硬的狀況下等語，則男性性器官在未勃起狀態態下，甚至戴保險套呈鬆鬆的情狀，可否順利插入女性性器官內，實有可疑。
３又據證人黃淑芳所提出與被告乙○○電話聯繫之錄音光碟
及錄音譯文，其中錄音譯文中雖載有：「‧‧‧女：好，現在問題，等一下，我打個岔，那二次發生關係，你又用什麼心態來跟我做，晉恭我跟你講。男：你今天又談到這麼問題。女：沒有，這是女人的貞操。男：你現在又用這個來要脅我。是什麼意思阿。女：我沒有說要脅你什麼，我只要一個答案而已，你是玩玩我嗎，還是真的。男：我覺得有些想法後，我不知道。女：你不要撇清啦。男：我發現你現在跟我講這個，是不是有人在監聽阿，還是，我現在怕的很。女：我知道你怕的很啦，因為你被我先生也搞得像犯人這樣子問，你可能也會怕啦，可是我跟你講，我現在。男：（講話內容無法聽清）‧‧‧女：我很在意那二次耶，你為什麼會有那二次呢。男：我跟你講。女：我一直走不出來，你知道嗎。男：是我強迫你的嗎，我強迫你做這種事的嗎。女：我跟你講。男：你去回想整個過程，第一次的狀況，我們怎麼去的。女：那我問你。男：第二次的時候，你又怎麼講，我們怎麼去的，我從來沒有強迫你說要跟我做。女：當然，當然。你沒有強迫我，我也沒有強迫你。男：我們心甘情願的，但是做了我覺得不行耶，覺得不行耶。女：所以說，你跟我講說心甘情願，對，大家都是心甘情願去做那個事情，問題是，你是想要玩玩的心態，還是說。男：沒有，沒有玩玩，這當中，你和他一樣，你跟你先生一樣，全部都用「玩」這個字，全部都用「玩」。女：我從一開始，我那時候。男：我一直跟你講說，我玩你什麼。女：那時後在公司的時候，那時候我們在談話當中，發生關係完之後，我就會覺得，我覺得你是不是在跟我玩玩的。我那時候都一直，你記不記得，我那時候一直再問你這個問題。男：你都一直堅持在這個裡面。女：對，我走不出來，所以我一直都。男：這當中，這件事是因為我們有感情發生才有這樣的事情，不是因為我騙你什麼，我什麼時候騙過你，什麼時候，包括你的，我有沒有我騙過你錢，還騙過你人。女：沒有，那所以你給我肯定就是，你跟我發生關係你也是有動過情，是真心的，對不對。我只要這個樣子。男：對。女：你不是玩我的，我現在只要這個樣子的答案。男：當然不是，當然不是。女：我不希望你真的是，我不知道你除了我之外，你其他的女子是怎樣子的，我希望說我們的那兩次的關係，你是真心，就是你是有動心，就是有跟我在做那樣的事情。男：當然、當然。女：你知道嗎，我的腦海裡，我一直都在想我那兩次是怎麼跟你發生關係，然後我一直陷在裡面，然後我一直動情，動到現在我還在動情，你知道嗎。男：我跟你講，我跟你講啦，我不是在發洩啦，發洩我們的情慾，所以沒有感情我做不下去，沒有感情沒有辦法。女：記得你曾經說過啦，做這種事情也是要有感覺你才做得出來啦。男：當然。女：那表示你當時是對我有感覺你才會跟我發生關係的，是不是這樣啦。男：當然。女：所以說，我現在落得這樣的下場，我可不可以去跟你。男：你、你，我跟你講，你不要把這個當作‧‧‧，現在整件事情複雜到讓你跟我無法控制了。女：我過去幫你，我可以過去幫你。男：你來只會造成我更大的困擾而已。‧‧‧女：我覺得如果彼此發生一些只是感情上的問題我是覺得還好，現在問題我很，我一直都周旋在那二次的性關係，我們在二次汽車旅館，我們在做的那個事情，你知道嗎，我一直走不出來。男：你都一直在往那裏面鑽。女：我一直走不出來，我一直在回憶那個事情。男：那你想怎樣，那今天我們這個狀況並不是誰強迫誰。女：所以說你敢給我肯定，你是心甘情願跟我做這件事情的，你對我是有感覺、有感情的，對不對，你沒有在玩玩我的，對不對。男：當然，當然是，我一直跟你講，為什麼要玩。女：那你早跟我講嘛，對不對。男：我早就跟你講。女：可是我之前跟你問說玩玩的，你一直都。男：你講這種話，真是有點過分。我簡訊發給你，什麼叫做「玩」，我沒有寫嗎，我沒有劃嗎。女：你們男孩子都很討厭「玩」字，可是我們女孩子從來沒有發生過這種事情。男：我有沒有跟你講過，我從來不玩，我從來不玩。‧‧‧女：我知道啦，你有跟我講說要走入婚姻啦，我知道，只是我比較在意的就是。那二次你在做，你是用什麼心態來跟我做的而已啦。男：我講過了，我早就講過了，你現在問的問題，‧‧‧。女：反正不是玩玩我就對了啦，是不是。男：我講過了阿。我講過了。‧‧‧女：嘿啦，今天我打的用意，其實我比較ＣＡＲＥ，因為我從來沒有第二個男人啦，也沒有發生過關係，我比較在意的那個關係而已啦。因為我真的不想被人玩啦。男：我從頭到尾，不是現在才講，我從來不玩，沒有感情我不會玩，沒有感情我不玩。我也不喜歡「玩」這個字。女：有啦，你以前有提過啦，我知道啦。你很生氣這個「玩」字啦。男：‧‧‧因為今天我不是這樣子的人，你也了解我家的狀況，我有嗎，為什麼，我不是‧‧‧的人。‧‧‧」等內容，分別經檢察官於偵查中進行勘驗及原審進行勘驗，黃淑芳所提出之錄音譯文與錄音光碟內容大致相符，而內容中被告乙○○多為被動回應黃淑芳之提問，並未明確正面陳述有關與黃淑芳於96年7月及9月間發生性關係之部分，分別有黃淑芳提出之錄音光碟、譯文資料，勘驗紀要及原審勘驗黃淑芳所提出98年2月5日電話通話內容等資料均附卷可憑，即自上開錄音譯文內容來看，均為黃淑芳提問，就同一問題不斷詢問被告乙○○，但黃淑芳所提問題，亦未明確陳述究竟二人之間所做之事，究竟是指何時、何地、所發生何事，均不明確，且黃淑芳其中所提及「那二次發生關係，你又是用什麼心態來跟我做。」、「我只要一個答案而已，你是玩玩我嗎，還是真的。」、「我們在二次汽車旅館，我們在做的那個事情，你知道嗎，我一直走不出來。」，但被告乙○○均未明確回應，僅稱「你今天又談到這個問題」、「你現在又用這個來要脅我，是什麼意思」、「我覺得有些想法後，‧‧‧我不知道，‧‧‧」、「你都一直在往裡面鑽」等語，即被告乙○○並未明確與黃淑芳談及二人發生任何性關係之內容，可否僅以被告乙○○未為否定或質疑陳述，即可認為是默認或肯定有與黃淑芳發生性關係之論理法則？而上開電話內容所記載黃淑芳與乙○○談及「發生關係」、「做那個事情」等不明確用語，是否得以從經驗法則或常理推認黃淑芳與被告乙○○上開所談內容，即為起訴書所載96年7月間及9月份在前述之汽車旅館內發生性行為之意，實不無疑義。並觀該電話錄音譯文全文內容，黃淑芳與被告乙○○之間對話內容有黃淑芳問及有關被告乙○○搬遷至臺中，找工作之問題，家人、住處問題，離職問題、公司狀況，並談及與先生甲○○間之關係、目前生活狀況等，並無何其他啟人疑竇之曖昧內容，前後文內亦無可論斷被告乙○○與黃淑芳於起訴書所載時間、地點發生性關係之內容，是黃淑芳所提錄音光碟、譯文內容，顯不足為不利於被告乙○○之認定。
４再佐以告訴人甲○○與證人黃淑芳二人分別所陳，即告訴
人甲○○陳稱：伊妻子黃淑芳於98年1月間向伊同事借款，伊覺得可疑，經伊在98年2月間向黃淑芳詢問，黃淑芳本來說與乙○○有緋聞，導致乙○○離職，又沒有遣散費，基於道義要借錢給乙○○，當時黃淑芳堅稱未與乙○○發生性關係，伊不相信持續問黃淑芳一個月，黃淑芳在98年2月間向伊坦承有發生性關係，因伊不相信光有緋聞為何要借錢給乙○○，就一直日夜訊問黃淑芳黃淑芳受不了才跟伊坦承，妻子黃淑芳確實有跟伊坦承與被告乙○○親吻，伊就打電話給乙○○問是否有此事，伊還帶黃淑芳去跟乙○○對質，乙○○均稱沒有，伊真的很不甘願等語，證人黃淑芳亦先稱：‧‧‧因當時伊是一時被被告乙○○的花言巧語所迷惑，才會糊塗受騙與乙○○發生性關係的，而且乙○○很會說謊，很瞭解女孩子的心態，博取同情，我不想還有別的女孩受害，所以才會配合先生跟警方讓乙○○受到法律制裁等語；復陳：伊於96年3月間跟乙○○因為工作關係，比較常接觸，知道乙○○自己扶養二個小孩子，並與老婆分居，於96年7月間，就對乙○○產生感情了，伊較主動，伊長時間受到先生甲○○折磨，所以伊才坦承有與乙○○在汽車旅館內發生性關係，之後於96年底乙○○的老婆回來，伊就沒有跟乙○○繼續交往了，97年12月因伊與乙○○的誹聞被經理知道，然後乙○○就被離職，乙○○沒有拿到資遣費，伊基於愧疚的心裡，所以自願去跟甲○○的同事借錢要給乙○○，所以被先生甲○○覺得可疑才被發覺，錄音光碟是伊跟乙○○的對話，因為事情暴發出來，伊先生不要我們的婚姻，因為伊與乙○○在一起二年，伊投入相當多的感情，乙○○要搬去臺中，伊想要確定免得二頭空而且伊還有在金錢上支援乙○○等語（分別見警卷第18頁至第21頁詢問筆錄，98年核交字第3167號偵查卷第24至第27頁訊問筆錄，98年偵續字第10號號偵查卷第13頁訊問筆錄），即據告訴人甲○○所陳述內容，因其不相信妻子黃淑芳所陳述向同事借款之原因，因而一直日夜訊問黃淑芳，持續問一個多月黃淑芳才坦承有與被告乙○○發生性關係等語，而黃淑芳亦陳稱：伊長時間受到甲○○折磨，所以才跟甲○○坦承有與被告乙○○發生性關係等語，則告訴人在質疑其妻黃淑芳向同事借款之目的後，已預先設想相關內容，在經訊問黃淑芳，未得其所預定答案與內容，則以日夜訊問、為期長達一個多月訊問黃淑芳之方式得到其認為真實且滿意的答案，而黃淑芳亦稱長時間受到告訴人甲○○之折磨才坦承與被告乙○○發生性關係等語，再佐以黃淑芳亦稱，其夫甲○○表示欲離婚，而被告乙○○要搬至臺中，為免二頭空而錄下與被告乙○○之電話對話等語，即黃淑芳會對告訴人甲○○講出與被告乙○○發生性關係等語，是因為長時間受到告訴人甲○○以長達一個多月期間之日夜訊問方式，黃淑芳無法承受，因此才表示有與被告乙○○有發生性關係，則黃淑芳所陳述與被告乙○○發生性關係，顯有可能因無法承受告訴人甲○○以上開方式之訊問，及為避免告訴人提出離婚，而順應告訴人甲○○之要求如此陳述，並配合應訊之情事，是證人黃淑芳所述與被告乙○○發生性關係等語，則有諸多疑義，難採為不利於被告乙○○之認定。
５按所謂相姦，係指婚姻關係外男女雙方合意之姦淫行為，
又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，是故縱令被告乙○○與黃淑芳二人至汽車旅館內共處一室，是與倫理道德有違，但尚不足因此即可認定被告乙○○與黃淑芳至汽車旅館內必然發生姦淫之性交行為。
６綜上所述，依公訴意旨所舉上開證據，僅得證明被告乙○
○與黃淑芳間容有若干曖昧關係存在，然刑法上相姦罪之成立，必須有姦淫之性行為之發生始足當之，自不得以曖昧不明之男女關係存在，即率予推論必有通姦行為之發生。本件公訴人所提出之證據，並不足以使本院形成被告涉有相姦罪之犯行之確切心證，即應諭知被告無罪之判決。
（四）原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
三、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官汪姿秀中華民國99年11月17日