裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3310號刑事判決
裁判日期：民國89年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三一О號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖克明 右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，八十八年度訴字第一四一八號，中華民國八十九年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五三六二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
扣案之海洛因肆包（驗餘淨重陸點玖柒公克，純質淨重肆點伍貳公克）沒收銷燬之。
扣案之分裝袋壹包沒收。未扣案之販賣毒品所得新台幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十六年十二月一日，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十七年六月十四日執行完畢，猶不知悔改，復意圖營利，基於概括犯意，於八十八年六月間，以其所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，連續在 楊麗珍 位於桃園市○○路○○○○號之住處，以每半錢新台幣（下同）七千五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予楊麗珍二次；復於同年九月起，在其桃園縣平鎮市○○路○巷○號之居所，以每次二千元之代價，販賣海洛因予 李興明 四次，嗣於同年十月一日，楊麗珍復施打前揭行動電話予甲○○，表示欲購海洛因，雙方約定於上開楊麗珍之處所交易。同日十三時三十分許，適有李興明前往甲○○之居所，並以二千元之代價向甲○○購買海洛因一包（毛重零點三公克），甲○○與李興明完成交易後，遂囑 李某 代為看家，隨即攜帶海洛因一包（毛重二公克），駕駛ＧＧ－二四六六號自小客車前往楊麗珍住處，於同日十六時許，駛至桃園市○○路○○○○巷○弄○號前，為警埋伏查獲而未遂，並自甲○○身上查扣上開海洛因一包，再循線於同日十八時許，前往甲○○之居所，查獲李興明及自其香煙盒內起獲前揭購自甲○○之海洛因一小包（另扣於李興明所涉施用毒品案件），另查扣甲○○所有之海洛因三小包（毛重五點九公克，含前述於其身上查扣毛重二公克之海洛因一包，共計四包。經送鑑定重驗餘合併計重六點九七公克。）、分裝袋一包等物。
二、案經桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承在右揭桃園市○○路被警查獲一包海洛因及在右揭平鎮市○○路居所，被警查獲海洛因三包等情不諱，雖矢口否認有販賣毒品海洛因犯行，辯稱：伊僅係與楊麗珍、李興明合資向綽號「阿弟」之人購買海洛因，被查獲當日係因證人楊麗珍曾打伊所有之0000000000號行動電話，表示已無海洛因，即攜帶先前與楊麗珍合資購買寄放於伊處之海洛因一包，駕駛ＧＧ二四六六號自小客車駛往約定地點楊麗珍之住處，欲交予楊麗珍，於同日十六時許，駛至桃園市○○路○○○○巷○弄○號前即為警埋伏查獲，伊並未販賣海洛因予楊麗珍或李興明，至於其居所為警查扣之三包海洛因乃綽號「阿弟」不詳姓名年籍之成年男子所寄放，如有人要，伊會問他，他說拿給他，伊就將海洛因交給買的人，然後賣的錢，「阿弟」會來拿，查獲之分裝袋一包，是「阿弟」放的，伊不知道用途 云云 。證人楊麗珍、李興明在原審審理時雖亦證稱係與被告合買海洛因云云。
二、惟查㈠證人楊麗珍於警訊時證稱：「我打甲○○行動電話0000000000，向他稱我要購買海洛因，約十六時左右，他駕駛ＧＧ二四六六號自小客車至桃園市○○路○○○○巷○弄○號前為警方埋伏，當場在甲○○身上查獲海洛因。」及「我以前施用海洛因都是向甲○○購買的。」與「約三次（指向甲○○購買海洛因約三次），數量都約半錢。」（八十八年偵字第一五三六二號卷第十一頁：八十八年十月一日警訊筆錄），於八十八年十月二日檢察官偵查中，訊以曾否向甲○○買安？證人楊麗珍亦結證稱：伊曾於八十八年六月間打0000000000號行動電話，向甲○○購買海洛因二次各半錢，每半錢七千五百元，且在伊住處交易等語（八十八年偵字第一五三六二號卷第三十二頁）。雖於八十八年十月二日檢察官偵查中係訊問楊麗珍曾否向甲○○買安，然參之證人楊麗珍在警訊時係僅證稱向被告購買海洛因，未曾證稱有購買安非他命，有證人楊麗珍之警訊筆錄可稽（偵查卷第十頁、十一頁），於原審審理時亦否認有向被告甲○○買過安非他命，而證稱有拿錢委託被告去買海洛因，並稱因在外面買需要二萬五至三萬元，請他買只要二萬至二萬五，被告買後會拿到伊桃園市○○路住處，伊只有吸海洛因，吸食安非他命是八十六年以前之事等語觀之（原審卷第四十四頁背面、第四十五頁正面），足證證人楊麗珍在檢察官偵查所證稱伊所打0000－000000電話向被告購買二次，各買半錢七千五百元，在伊住處交貨之語，其意係指向被告購買海洛因甚明。又證人楊麗珍於原審審理時，被告辯稱係與楊麗珍出錢一起合買後雖亦附合被告而證稱：伊是與被告一起出錢買的云云（原審卷第四四頁背面），惟被告係稱：與楊麗珍合資購買三、四次，都是一、二錢買，楊麗珍是過來伊家附近高速公路新屋交流道會合後與「阿弟」約在那邊交易云云（原審卷第四四頁正面），證人楊麗珍則證稱：伊與被告一起出錢買過一次，第二次就被警察抓到，第一次是拿錢委託被告去買，被告買後拿到伊家桃園市○○路住處云云，二人所述之購買次數及過程非但互不脗合，亦與被告在檢察官偵訊時，訊以查獲之海洛因是否要賣給楊女時，則答稱：不是，「阿弟」打電話叫伊拿去給她云云（偵查卷第二十四頁背面）不一致等情觀之，足證被告所辯，及證人楊麗珍在原審所證合資共買之詞，顯為卸責及迴護之詞，均不足採信。㈡證人李興明於警訊中證稱：「伊昨日（指八十八年十月一日）是因去甲○○住處購買毒品海洛因，甲○○說他要去送貨（毒品），叫我幫他看家，所以他帶警方到場時，我才會在場。而警方所查獲之毒品海洛因即是我於一日十三時三十分左右去警方查獲處以新台幣二千元向甲○○購買的」及「我共向甲○○購買過一級毒品海洛因五次，都在八十八年九月份，最後乙次是於八十八年十月一日十三時三十分，都是在他承租之平鎮市○○路○巷○號向其購買，每次價格新台幣二千元。」（八十八年偵字第一五三六二號卷第八頁：八十八年十月一日警訊筆錄），於警訊時又證稱：「據我所知甲○○平日皆以販賣為主，並無工作。」等語（八十八年偵字第一五三六二號卷第八頁：八十八年十月一日警訊筆錄）。雖證人李興明於八十八年十月二日檢察官偵查中曾稱：警訊要承認是因被刑求，被查獲之
０．三公克之海洛因是被告的云云（偵查卷第三十三頁），惟於八十八年十月十八日檢察官再偵訊時則證稱：伊在警訊所述均實在，海洛因是甲○○賣給伊，警員沒有刑求伊等語（偵查卷第五十二頁背面、第五十三頁正面），足證證人李興明在八十八年十月二日偵訊時所證被刑求及被查獲之０．三公克海洛因為被告所有之語與事實不符，不足採信。又證人李興明於原審審理時雖附合被告所辯而證稱是與被告合資購買一次，被告向誰買、去那裡買、買多少錢，伊均不知道，伊只拿二千元，都是被告處理的，事後伊分到一小包而已，綽號「阿弟」之人伊不認識云云（原審卷第四十五頁），而被告則稱：伊與李興明合資共買好幾次，是與李興明一起到內壢成功路找綽號「阿弟」購買云云（原審卷第四十三頁背面、第四十四頁正面），二人對於合夥購買海洛因之次數及過程均不相符，足證被告所辯及證人李興明上開所證二人合資購買之語，為卸責及迴護之詞，不足採信。次查本件被告之查獲過程係因查獲證人楊麗珍涉嫌違反毒品危害防制條例案件，經楊麗珍表示毒品係向被告購買，並稱被告會到家中找他，警方就在楊宅等，過一會，被告就來，看到警員就跑，為警員逮捕，警員從楊麗珍處知悉被告，並未作誘捕，因楊麗珍與被告已經約好了，警員並未對被告刑求，被告尚帶警員到其住處查到李興明等情，業據證人即查獲被告之警員 柯敏聰 、 詹國祥 於原審結陳屬實（原審卷第七十一頁），核與證人楊麗珍於警訊時所證：「我打甲○○行動電話0000000000，向他稱我要購買海洛因，約十六時左右，他駕駛ＧＧ二四六六號自小客車至桃園市○○路○○○○巷○弄○號前為警方埋伏，當場在甲○○身上查獲海洛因等語。」及證人李興明於警訊中證稱：「我昨日（指八十八年十月一日）是因去甲○○住處購買毒品海洛因，甲○○說他要去送貨（毒品），叫我幫他看家，所以他帶警方到場時，我才會在場‧‧‧」之情節互核相符。參以證人楊麗珍於原審審理時自承稍早與被告以電話連繫時有 傅志雄 在一旁（原審卷第一一八頁正面）及證人傅志雄於警訊時證稱：有聽到楊麗珍打電話向被告購買海洛因之情（偵查卷第十二頁背面）相互以觀，足見證人楊麗珍、李興明於警、偵訊有關向被告購買海洛因之指證，尚與事實相符，至證人楊麗珍於警訊時，訊以「妳以前向甲○○購買幾次海洛因，數量多少」時，答稱：約三次，數量都約半錢等語（偵查卷第十一頁正面），惟於八十八年十月二日檢察官偵查時已明確證稱：於八十八年六月間向被告買二次，各買半錢七千五百元，在伊住處交貨等語（偵查卷第三十一頁，該次檢察官訊問時雖記載「曾否向甲○○買安」，然楊麗珍所答之內容實係陳述向被告購買海洛因之事實，有如前述），是證人楊麗珍先前確於八十八年六月間有向被告購買二次海洛因至為明確。再查於被告身上查獲之白色粉末一包及其位於右揭平鎮市○○路○巷○號居所查獲之白色粉末三包，經送檢驗結果確屬毒品海洛因，有法務部調查局鑑定通知書在卷可稽（原審卷第九十五頁），而上開毒品海洛因及同時查獲之分裝袋一大包係在平鎮市○○路○巷○號被告之寢室內查獲等情，亦據證人李興明於警訊證述詳明（偵查卷第七頁背面），而被告在警訊及偵查中雖供稱：被查獲之海洛因是綽號「阿弟」所有，放在伊處，如果有人要購買，「阿弟」會打電話給伊，伊再送給人家云云（偵查卷第九頁、第二十四頁）。惟在原審審理時訊以查獲之海洛因是否你的時，初則稱部份是伊的，另一部分是伊與楊麗珍共買，她放在伊這邊云云（原審卷第十頁正面），嗣又稱：海洛因是一名綽號「阿弟」的人寄放在伊這裡云云（原審卷第七十九頁正面、第一一八頁背面），於本院審理時又稱是「阿弟」放在伊處，有人要買，伊會問他，他說拿給他，伊就把海洛因交買的人，然後賣的錢阿弟會來拿云云（本院八十九年十月二十五日審理筆錄），其先後所述已有不符，且海洛因是高價之違禁物，被告在偵查及原審審理時又自承僅以電話與「阿弟
」聯絡，並不知道其真實姓名，現已找不到他等情（偵查卷第二十四頁正面、原審卷第一一八頁背面），顯見被告與「阿弟」認識不深，且非有交情，衡情「阿弟」不可能將此高價之海洛因寄放在被告住處，是被告所辯海洛因為「阿弟」所寄放，無非卸責之詞，上開被查獲之海洛因為被告所有，甚為昭然。又查獲之分裝袋一包，被告在原審審理時雖辯稱為綽號「 阿牛 」所寄放云云（原審卷第一一八頁背面），惟被告亦供稱不知道「阿牛」之真實姓名（原審卷第一一八頁背面），至本院審理時，亦不能舉出「阿牛」之住址或電話供本院調查，是被告所辯亦為卸責之詞，殊無可採，被查獲之分裝袋係被告所有為分裝海洛因販賣之用至為灼然。又查販賣海洛因或轉讓海洛因，均為違法行為，且會受嚴厲之刑罰處罰，如被告未意圖營利，而以其所購入之原價再轉賣予楊麗珍、李興明等人，衡之常情，豈有一再甘冒被逮捕之危險替楊麗珍等人購買且又親自送予楊麗珍，且參之被告在警訊及偵查中供稱：有送海洛因去給購買之人（偵字第九頁、第二十四頁），在本院審理時自承有人會打電話給伊要購買海洛因，伊會把海洛因送去，並收錢等情（本院八十九年十月二十五日審理筆錄）觀之（被告於上開警訊偵查中另稱伊依「阿弟」之電話送去給購買海洛因之人，在本院審理另稱：有人要買海洛因，伊會問「阿弟」，「阿弟」說拿給他之語，因放在被告處之海洛因，係被告所有，並非「阿弟」所寄放，有如前述，故此部分被告之供述，顯為不可採），被告並非以買入海洛因之原價販賣給楊麗珍、李興明等人，而係有意圖營利而販賣，且係僅有被告一人獨自販賣，而非替「阿弟」送海洛因至為灼然，被告所辯未販賣海洛因，無非卸責之詞，委無可採，被告販賣海洛因事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第五項、第一項之販賣毒品未遂罪，其持有之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪，被告先後多次犯行（最後一次未及販出即為警查獲，其行為應止於未遂），時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應論以連續犯，並從一重之販賣第一級毒品既遂罪論處，又被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國八十六年十二月一日，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十七年六月十四日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，原應依法加重其刑，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，再按毒品危害防制條例第四條第一項之罪法定本刑為死刑、無期徒刑，然本件被告販賣之數量不多，金額要僅每次二千元或七千五百元不等，與一般大量販賣之毒販迥異，情節尚非重大，認科以法定最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
四、原審對被告據以論科，固非無見，惟被告使用之0000000000號行動電話，無庸諭知沒收有如後述，原審竟諭知沒收，尚有未當，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、販賣毒品危害社會至鉅及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑拾年，並依其所犯販賣毒品之性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權伍年。
五、扣案之第一級毒品海洛因一小包（毛重二公克）、三小包（毛重五點九公克），合計四小包（驗餘淨重六點九七公克，純質淨重四點五二公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷毀。另扣案之分裝袋一包，係被告甲○○所有，為供其販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。未扣案之二萬五千元，係販賣毒品所得之物，依同條項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之0000000000號行動電話一隻，雖被告曾用做連絡販賣海洛因之用，惟行動電話號碼，係使用者向行動電話公司租用，其所有權為行動電話公司所有，並非使用者所有，是上開0000000000號行動電話，並非被告所有，且被告供稱伊因車禍，又不住在家裡，所以需以行動電話聯絡，該行動電話顯非作為販賣海洛因之唯一用途，是無庸諭知沒收。
六、公訴意旨另以：被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，連續於八十八年五月間，在中壢市某保齡球館，以四千元之代價販賣毒品海洛因予 許風敏 與 陳孝宜 。因認被告甲○○此部分之犯行，亦係涉毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。經查：本件證人許風敏於偵查中證述：「是我們（指與陳孝宜）一起出錢向甲○○買的（指安非他命），在八十八年五月間各出二千五百元，在中壢市保齡球館向他買過一次，重量不知」，而證人陳孝宜亦附合其說，二人所證述者均係甲○○有販賣安非他命，並非販賣海洛因。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○涉有此部分販賣海洛因犯行，故其此部分犯行自屬不能證明，惟因與前開論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月八日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官蔡國在法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳素雲中華民國八十九年十一月十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。