裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第1986號刑事判決
裁判日期：民國97年12月29日
裁判案由：背信等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第1986號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○○
丙○共同選任辯護人 林邦賢 律師上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第1199號中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第3346、5317號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告丁○○○部分撤銷。
丁○○○共同犯背信罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其他上訴（被告丙○部分）駁回。
犯罪事實
一、丁○○○於民國77年間與乙○○、戊○○出資新臺幣（下同）711萬元（比例依序為15%、70%、15%），購買坐落彰化縣彰化市○○段 阿夷 小段第375之1（起訴書誤為371之1，業經原審法院檢察官於原審審理時當庭更正）、375之49、375之
195、375之199、375之200、375之201、375之205、375之236地號等8筆土地（下稱系爭土地），並徵得丁○○○之母丙○同意，於77年12月16日借名登記為所有權人，所有權狀則由乙○○保管，將來出售系爭土地時，損益按出資比例分配，且於77年12月20日由丁○○○、乙○○、戊○○訂立確認書為憑。詎丁○○○與丙○均明知系爭土地係暫以丙○名義辦理登記，丙○乃為乙○○、戊○○處理事務之人，且所有權狀於購得土地之初即由乙○○持有保管中，並未遺失，丁○○○與丙○為將系爭土地出賣得款，竟共同基於偽造文書及意圖為自己不法利益之背信犯意聯絡，於94年9月19日同往彰化縣彰化地政事務所（下稱彰化地政事務所），以所有權狀於94年8月1日遺失為由，由丁○○○填寫所有權狀遺失切結書，並由丙○在其上簽名，再持向彰化地政事務所不知情之承辦公務員申請補發，並使承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，而據以辦理公告，繼於公告期滿後補發所有權狀，足以生損害於地政機關對於地政書狀核發業務管理之正確性及書狀保管人乙○○。丙○取得補發之所有權狀後，復違背受託登記為所有權人之任務，於95年5月8日經由不知情之親戚 郭生傳 介紹及代書 陳順福 居間，由丁○○○陪同，與 林育汝 訂立土地買賣契約書，將系爭土地以1百萬元之價格賤賣予林育汝，並於95年5月25日辦理所有權移轉登記予林育汝所指定之 巫文傑 ，而丁○○○、丙○得款後，亦未按出資比例分配予乙○○、戊○○，致生損害於乙○○、戊○○之財產。
二、案經乙○○、戊○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及選任辯護人於本院審理時，就證人郭生傳、陳順福、林育汝、丙○於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、訊據被告丁○○○、丙○均矢口否認有背信等犯行，被告丁○○○辯稱：伊與與告訴人乙○○、戊○○是親戚關係，本件系爭土地，在伊投資之前，乙○○已向伊母親丙○借名登記，言明借名三個月，但久經催促，均未處理。伊載丙○至地政事務所辦理權狀補發，至買賣部分伊均未參與，且系爭土地均為畸零地，有行無市云云。丙○辯稱：告訴人乙○○當時借用伊之名義，登記為系爭土地之所有權人只要3個月期間，拖了十幾年，伊年紀大了，不想起日後紛爭，因此在未告知告訴人之情形下出售，系爭土地之畸零地沒有什麼價值，因此才賣一百萬元云云。
三、本院查：㈠被告丁○○○於77年間與告訴人乙○○、戊○○出資711萬
元（比例依序為15%、70%、15%），購買系爭土地，並徵得丁○○○之母即被告丙○同意，於77年12月16日借名登記為所有權人，所有權狀則由乙○○保管，將來出售系爭土地時，損益按出資比例分配，且於77年12月20日由丁○○○、乙○○、戊○○訂立確認書，載明：「茲立確認書人乙○○、戊○○、丁○○○等三人合資購買彰化市○○段阿夷小段375-1號等八筆土地大約貳佰參拾陸坪左右。其合資性質乙○○佔70％、戊○○15％、丁○○○15％，土地登記人暫以丙○名下登記，其將來出售、分配之利益均照上列投資比例分配，不得異議。丙○之印鑑證明及印鑑章由丁○○○負責處理，不得有不法情事，土地所有權狀皆由乙○○保管。恐口無憑，特立此確認書以為憑證。土地明細如附表」等情，業據被告丁○○○供承在卷，就擔任系爭土地登記名義人一節，亦據被告丙○自白不諱，核與證人即告訴人乙○○、戊○○證述情節相符，並有上開確認書影本附卷可查。
㈡被告丁○○○、丙○在未知會告訴人乙○○、戊○○之情形
下，於94年9月19日同往彰化地政事務所，以系爭土地所有權狀於94年8月1日遺失為由，由被告丁○○○填寫所有權狀遺失切結書，並由丙○在其上簽名，再持向彰化地政事務所不知情之承辦公務員申請補發，並使承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，而據以辦理公告，繼於公告期滿後補發所有權狀。被告丙○再於95年5月8日經由不知情之親戚郭生傳介紹及代書陳順福居間，由丁○○○陪同，與林育汝訂立土地買賣契約書，將系爭土地以1百萬元之價格出賣予林育汝，並於95年5月25日辦理所有權移轉登記予林育汝所指定之巫文傑等情，亦據被告二人供承不諱，核與證人郭生傳、陳順福、林育汝於檢察官偵查時證述情節相符，並有卷附之土地所有權狀、土地登記謄本、異動索引、土地逕為變更登記申請書、土地登記申請書、所有權狀遺失切結書、土地買賣所有權移轉契約書、土地買賣契約書等影本可稽。
㈢被告丁○○○雖辯稱：伊雖然於契約時在場，但對被告丙○出售土地之部分伊未參與云云。然查：
⑴被告丁○○○於96年10月12日檢察官偵訊時供稱：「對於簽
確認書及帶我母親丙○至地政事務所補發土地所有權狀及上開土地賣與林育汝，這些我都承認。．．而且我為了周轉才會將這8筆土地賣給林育汝，有部分是為了替乙○○保證時所受的損失」等語。
⑵證人即共同被告丙○於97年1月11日檢察官偵訊時證稱：「
（問：你賣土地的事，你女兒丁○○○是否知情？是買賣前或買賣後知悉的？）答：買賣以前就知道了」「有（去補發土地所有權狀），本來沒有土地所有權狀，乙○○沒有給我，我為要賣土地，所以叫我女兒丁○○○帶我去補發所有權狀，丁○○○也知道這件事」等語。證人即系爭土地買受人林育汝於同日檢察官偵訊時證稱：「我有聽說丙○名下有土地，沒有辦法領老人年金，要把土地賣掉才可以領，好像是簽約時聽說的」「（問：買多少錢？錢拿給誰？）答：忘記了，好像沒多少錢，是拿票或是用現金付的，我忘記了，當時丁○○○、丙○、郭生傳以及陳順福代書、 何彩煥 都在場，我直接拿給她們的」「（問：丙○賣土地之事，妳女兒丁○○○是否知情？是買賣前或買賣後知悉的？）答：知道，她都在場，我們簽約時他都有在場」等語。
⑶證人即系爭土地移轉承辦代書陳順福於97年3月4日檢察官偵
訊時證稱：「當時有一位姓吳的太太介紹雙方買賣，找我辦理過戶，因為丙○女士年紀比較大，我要她找親人陪同辦理，後來我到神岡鄉找到丙○的女兒，即今天到庭的丁○○○就由丙○女士拿出證件，土地契約書也是由丙○簽名，買方是林育汝，但是過戶給巫文傑，代書費用是林育汝付的」「本件買賣當時辦理時我一直很慎重，甚至到丙○的家核對，並要求丙○的一名子女在場，一直到買賣雙方合意之後我才請雙方簽名蓋章」等語。
綜合上述，被告丁○○○既係因「為了周轉才會將這8筆土地賣給林育汝，有部分是為了替乙○○保證時所受的損失」而出售系爭土地，且於契約時在場，所辯未參與買賣云云，應非事實。本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
四、被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1，亦於95年6月14日公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，惟並無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂，分別適用不同之新舊法。準此：
⑴刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪及刑法第
342條第1項背信罪雖未經修正，但該等條文罰金刑部分，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額從各該法條之規定，而其最低罰金數額，依修正前第33條第5款之規定，為1元（貨幣單位為銀元）以上，且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」使得刑法規定之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣。又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1，規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑之最低數額，較修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定較有利於被告。
⑵修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，修正後則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件。本案被告之犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則無論適用修正施行前後之刑法第28條規定論處，輕重並無不同，應逕適用修正後刑法第28條規定。
⑶修正前刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立
之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，即本條文除文字修正外，修正後之新法並規定得減輕其刑，故修正後之規定較為有利。
⑷刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各罪，
應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告。
⑸綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第1
項規定，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處，對被告較為有利。
⑹易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於刑法
修正施行後，應依修正後刑法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，不包括在上開「綜其全部罪刑之結果而為比較」之範圍內。修正前刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，則本案被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，最高應以新臺幣9百元折算為1日；修正後刑法第41條第1項前段則規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較易科罰金之折算標準，以行為時法較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前之法律。
五、按刑法第335條第1項之侵占罪，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為為其構成要件。被告丙○受託擔任系爭土地之名義所有權人，依民法關於不動產登記公示原則之規定，系爭土地之所有權已屬登記名義人即被告丙○所有，縱實係被告丁○○○與告訴人等共同出資，然此乃被告丙○應對告訴人等負有借名登記之義務，屬雙方間之內部法律關係，究與被告丙○持有他人之所有物不同，雙方因被告等謊報遺失權狀進而出賣系爭土地並發生爭執，核屬為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為之背信行為，尚難謂係持有人變易其原來之持有而為不法所有，自不能以刑法第335條第1項之侵占罪相繩。核被告等所為，係犯刑法第214條之使公務員登載不實公文書罪、刑法第342條第1項之背信罪。被告等就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，又被告丁○○○並非為告訴人等處理事務之人，就背信罪部分，係無身分之人，而與有該身分之被告丙○共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第28條、第31條第1項之規定，均為共同正犯。
被告等所犯上開2罪間，有方法與目的之牽連關係，依修正前刑法第55條之規定，應從一重之背信罪論處。被告丙○於行為時已滿80歲，爰依刑法第18條第3項減輕其刑。
六、查：被告丁○○○雖係系爭土地合夥人之一，然其在未告知其他合夥人即告訴人等二人之情形下，共同與被告丙○違背受託借名登記為所有權人之任務，擅自向地政機關謊報遺失，辦理所有權狀補發，進而出售他人，且出售之金額僅100萬元，所出售金額遠低於台灣彰化地方法院檢察署委託華聲企業發展鑑定顧問有限公司所為鑑定00000000元。縱不考慮是否有行無市之具體證據，被告等出售之金額與被告丁○○○就系爭土地於18年前所為投資款100萬元，僅占系爭土地百分之十五計算，亦相去甚遠，告訴人等蒙受重大損失，不言可喻。惟，被告等與告訴人等係親戚關係，被告丙○係告訴人乙○○舅子的丈母娘，原本感情融洽、關係良好。由卷附告訴人乙○○於91年間寄送予被告丁○○○之書信中亦載明：「丁○○○女士大鑒：」「首先還是先前的一句話"對不起再對不起"，請大人大量能原諒，這兩年來造成您的困擾與麻煩，實在對不起、抱歉，但是事情既然已發生，事是人要處理，這二年來我不但抱歉而且也很難過，表示我不會做事，才會有發生此事，但是我也非常積極在處理，可是處理事情總得需要時間，尤其房地產這十多年大環境的惡劣，我想大家有目共賭，有行無市，大跌價，無人問津，這些因素造成，想處理也無從著手，連政府都有發現事態嚴重性，因此做增值稅，想解決房地產是否起死回生，帶動市場的美景」「這二年來給您帶來的困擾，還是再次向您道歉、對不起，好在這二年來的努力交涉、處理，現在總算有個結果，法院已撤封，世華保證責任解除，我想一切世華銀行李先生已詳細向您報告與解釋，本來前天我有到彰化馬上到世華，請李先生陪我是說明及道歉，可是李先生說他先向您報告處理過程讓您有個明白，因為此次查封是世華銀行向法院聲請處理撤封也是世華銀行向法院聲請處理，關於保證是世華銀行處理，是否完全解除他們才清楚，我只要配合處理，讓李先生向您說明是否證明確實解除責任，我想您大概有所清楚與明白」「我這裡也要向您道謝，這三十多年來我在彰化經營事業，這段期間承蒙照顧，如飲食、居住、三更半夜起來開門、洗衣....永難忘記，並且謹記在心，非常的感謝，尤其感謝的是您有一顆仁慈的心，讓我長進不少，謝謝、真謝謝，此信若有的得罪，是否請您多多見諒」等語及證人即告訴人乙○○於本院審理時證稱：丁○○○因擔任伊之保證人，遭銀行查封不動產，要求丁○○○先代為清償，黃丁○○○因此查封伊三筆不動產等語，足見被告丁○○○所辯，伊與乙○○間因保證關係而有債務糾葛，應非虛言；且系爭土地登記於被告丙○名下18年，告訴人等均未積極處理，以丙○於本件案發時，高齡八十有五，其所產生地價稅繳納乃至日後遺產糾葛之疑慮，亦非全無所憑。本件原審法院就被告丙○部分，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第28條、第31條第1項、第214條、第342條第1項、第55條（修正前）、第18條第3項、第41條第1項前段（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告丙○違背受託借名登記為所有權人之任務，擅自向地政機關謊報遺失，辦理所有權狀補發，以轉售牟利，危害地政機關對於不動產歸屬登記資料管理之正確性暨不動產實際所有權人之權益，告訴人等所受損害重大等一切情狀，分別量處及減處如原審判決主文所示之目前，並就減得之刑諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無違誤，量刑亦稱允當，檢察官上訴認量刑過輕，被告丙○上訴否認犯罪均無理由，應予駁回。至被告丁○○○部分，本院審酌上開情狀，認原審量刑過重，被告丁○○○上訴為有理由，檢察官依告訴人之聲請提起上訴，認量刑過輕即無所依，爰審酌上情，被告丁○○○犯罪之動機、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告丁○○○所犯上開之罪，其犯罪時間，係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑規定，復無該條例所定不得減刑之例外情形，爰依上開規定減其宣告刑2分之1。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第28條、第31條第1項、第214條、第342條第1項、第55條（修正前），中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年12月29日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官蔡王金全法官劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國97年12月31日