裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第585號民事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決98年度上易字第585號上訴人丙○○
丁○○共同訴訟代理人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上訴人乙○○
甲○○被上訴人戊○○訴訟代理人 鐘添錦 律師上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年4月20日臺灣新竹地方法院95年度訴字第780號第一審判決提起上訴，本院於98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1款定有明文。次按第三人異議之訴，係以排除對標的物之執行力為目的，其訴訟標的為程序上之異議權，故以執行債權人為被告。至債務人亦否認其權利時，第三人對債務人之訴訟，係確認實體關係存在，並非以異議權為訴訟標的。兩造訴訟不僅請求之趣旨、原因不同，其訴訟標的亦屬有間，此際就兩者訴訟合併應認屬類似必要共同訴訟（最高法院63年度第1次民庭庭推總會議決議（四）參照）。查被上訴人於原審係主張伊與上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○之父 吳欽村 簽訂合建契約，由伊出資在吳欽村所有土地上興建門牌號碼為新竹市○○里○鄰○○路○○○號4層樓房屋（下稱A棟）及同路780巷2號5層樓房屋（下稱B棟），並以丙○○之名義為起造人。該二棟房屋已興建完成取得使用執照，然因丙○○等人未清償其積欠原審共同被告元大商業銀行股份有限公司（下稱元大商銀）之抵押貸款，致元大商銀聲請一併就前開二棟房屋強制執行，經原法院以94年度執字第12476號受理而為查封拍賣，為此訴請確認A、B棟房屋為伊所有，暨前開執行程序應予撤銷。原審判決前開Ｂ棟房屋為被上訴人所有，並駁回被上訴人其餘之訴。因丙○○、丁○○、乙○○、甲○○同為吳欽村之繼承人，雖僅丙○○、丁○○提起上訴，惟依民事訴訟法第56條第1款規定，渠二人上訴效力應及於乙○○、甲○○。至元大商銀與丙○○等四人間並無合一確定必要，自不為丙○○等人上訴效力所及，合先說明。
二、上訴人乙○○、甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人主張：伊與上訴人丙○○、丁○○、乙○○、甲○○之父吳欽村於92年5月14日訂立合建契約，約定由伊出資在吳欽村所有之新竹市○○段○○○○號（嗣693地號土地於92年7月4日另分割出693之1地號）、1202之1地號土地上，興建A棟（門牌號碼為新竹市○○路○○○號4層樓房屋）、B棟（門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○號5層樓房屋）房屋，並約定伊出資興建A、B二棟房屋後，以A棟房屋作價新臺幣（下同）1770萬元出賣予吳欽村，伊再以1320萬元之價格，與吳欽村所有之B棟房屋坐落土地互易。因吳欽村所有之新竹市○○段693、693-1、1202-1地號等3筆土地，曾由吳欽村提供與原審共同被告元大商銀，設定最高限額抵押權1800萬元，並借貸款項。其於伊締定合建契約時尚有本金1473萬4968元及其利息、違約金未償，故系爭合建契約之真意，係吳欽村清償上開土地貸款後，伊始以A棟房屋與吳欽村所有之B棟房屋坐落土地互易。於吳欽村尚未清償土地貸款而為互易前，A、B二棟房屋仍屬伊所有。嗣丙○○等人未清償系爭土地上之抵押貸款，原審共同被告元大商銀乃向原法院民事執行處聲請強制執行，因A、B棟房屋之起造人名義均為上訴人丙○○名義，故元大商銀聲請連同伊所興建之A、B棟房屋均一併查封拍賣。實則，A、B棟房屋於未完成互易前，均為伊所有，爰訴請確認A、B棟房屋均為伊所有，並提起第三人異議之訴，請求撤銷原法院94年度執字第12476號執行事件就A、B棟房屋之強制執行程序。
原審判決確認原法院94年度執字第12476號強制執行事件之執行標的B棟（即新竹市○○段暫編5906建號建物，門牌號碼新竹市○○路○○○巷○號）房屋為被上訴人所有；並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。其答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人則以：伊等父親吳欽村前於92年5月14日與被上訴人簽訂合建契約書， 嗣伊 等四人於94年6月8日再與被上訴人簽訂「合約期間另增條款協議書」（下稱協議書）。系爭A、B棟房屋係被上訴人依合建契約書及協議書之約定出資興建。惟系爭協議書第5條約定，被上訴人須將俟A棟房屋施工完畢經伊等驗收後，始取得B棟房屋之所有權。而系爭協議書第1條約定A棟房屋面積應為396.69平方公尺，但被上訴人所建A棟房屋面積僅358.8平方公尺，且未依協議書第2條及第6條負擔銀行貸款利息，未依協議書第3條約定而短建4層合計
143.04平方公尺之建築面積，未依協議書第4條約定給付電梯折價現金60萬元、未依協議書第5條約定於簽訂協議書起5個月內完成A棟建築施工交付伊等驗收及負擔銀行貸款利息，未依協議書第8條約定退還吳欽村所簽面額1500萬元本票，足見被上訴人未依約履行。其訴請確認B棟房屋為其所有，顯違反誠實及信用方法，不得允准等語，資為抗辯。其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
五、經查，被上訴人與上訴人之父吳欽村於92年5月14日成立合建契約，約定由被上訴人出資在吳欽村所有之新竹市○○段1202-1、693地號土地上興建A、B二棟房屋，合建契約備註約定（四）並記載「雙方合建分為A、B棟（前、後棟），A棟為地主所有（甲方即吳欽村），B棟為乙方所有（即被上訴人」。嗣693地號土地於92年7月4日另分割出693-1地號。
被上訴人於93年2月間開始興建房屋，吳欽村於93年2月1日死亡，上開三筆土地由上訴人四人繼承取得。被上訴人於94年6月5日完成上開A、B二棟房屋之興建，A棟門牌號碼為新竹市○○路○○○號、B棟門牌號碼為新竹市○○路○○○巷○號，起造人名義均為上訴人丙○○，並於94年9月19日取得使用執照。而上訴人四人於94年6月8日與被上訴人簽立協議書，就A棟建物面積、材料、隔間、電梯及土地貸款欠息之繳納等事項為協議。上開各情為兩造所不爭執，並有使用執照、起造人名冊、合建契約書、協議書、土地登記謄本可稽（見原審卷一第6至10、108至115、170至178頁）。
六、被上訴人主張系爭B棟房屋為伊出資原始興建，已取得其所有權，為此訴請確定該棟房屋為其所有等語。上訴人則以前詞置辯。經查：
㈠按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利
，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。故自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權。至建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉。最高法院89年度台上字第1480號、85年度台上字第247號、85年度台上字第100號、96年度台上字第2851號裁判見解亦同，可資參照。
㈡被上訴人主張系爭B棟房屋為其出資興建，業據其提出工程款
收據、請款單、估價單、簽約單、收款對帳單為證（見原審卷一第23至76頁）。依系爭合建契約備註約定（四）「雙方合建分為A、B棟（前、後棟），A棟為地主所有（甲方即吳欽村），B棟為乙方所有（即被上訴人）」之記載可證被上訴人主張B棟房屋係其出資為己興建乙情非虛。上訴人復自認B棟建物係由被上訴人出資為其自身所興建（見原審卷一第124頁、本院卷第111頁）。參以上訴人94年12月15日存證信函載明：「緣戊○○先生（下稱台端）於民國（下同）92年5月14日與吾等之被繼承人吳欽村訂有合建契約，由吳欽村提供所有坐落新竹市○○段693、120-1（應為1202-1之誤）土地由台端出資合建四層房屋兩棟…」（見本院卷第75頁），且上訴人於台灣新竹地方法院95年度重訴字第13號事件95年8月16日言詞辯論時亦自認系爭房屋由被上訴人出資興建，其中A棟是為上訴人興建，B棟是為被上訴人自己興建，有該言詞辯論筆錄可稽（見本院卷第82頁）。足證系爭B棟房屋確由被上訴人出資為其本身所興建。揆諸前揭說明，B棟房屋所有權應由被上訴人原始取得，不因其起造人名義登記為丙○○而受影響。
㈢上訴人雖辯稱A棟興建面積不足、被上訴人未依協議書約定繳
納銀行貸款利息、衛浴尺寸與圖面不符、應贈建電梯乙部折合60萬元未付、1500萬元本票未歸還云云。查協議書固有第1條約定：「依前協議書中雙方同意之，甲方（即上訴人）持有之前段A棟土地：139.83平方公尺，由專業建築師依政府法定建築法規設計，推算該土地房屋使用權狀最大容積樓地板面積興建。乙方（即被上訴人）同意依甲方要求建造396.69平方公尺予甲方，包括陽台、突出物、騎樓等建物，若由乙方負責興建之實際建築物未達到上述面積，乙方應負責建造補足不得異議。如無法交付，則視同違約。」第2條約定：「本土地至今仍欠繳銀行利息計10個月份，乙方應於協議書簽定當日付清予銀行，並預繳4個月份之利息，本利息金額可從前協議書中，乙方應給付甲方訂金款新台幣貳佰玖拾萬元訂金中扣抵餘額，決案時總清算之。」第3條約定：「建築物之材料明細表及隔間平面圖，經甲方查明認可後，乙方應依材料明細表及隔間含衛浴設備平面圖內容確實施工（含第二次施工），若未完成，否則依材料之時價補償。」第4條約定：「乙方原同意贈送甲方電梯乙部，折合現金新台幣陸拾萬元正，於簽訂本協議書之同時付予甲方自行處理，概與乙方無涉。」第5條約定：「乙方簽訂協議書起5個月內，所合建房屋需完成一切法定程序及二次施工完畢（按圖施工），甲方同意驗收，若無法完成，貸款利息乙方承擔，甲方驗收後同時亦應無條件過戶B棟產權給乙方。」第6條約定；「乙方同意額外負擔兩個半月本土地現有銀行貸款之利息。」第8條約定：「本土地及建物甲乙雙方完成驗收及過戶完畢，乙方必須無條件塗銷抵押權，退還前吳欽村所開立擔保憑證新台幣壹仟伍佰萬元整之商業本票乙張給甲方。」（見原審卷一第113、114頁），惟此均屬合建契約是否有瑕疵或不完全給付之範疇，與被上訴人因出資興建而原始取得B棟房屋所有權係屬二事，上訴人尚無從執此否認被上訴人就B棟房屋之所有權。
㈣至協議書第5條末段雖約定「甲方（即上訴人）驗收後同時亦
應無條件過戶B棟產權給乙方（即被上訴人）。」惟此應係B棟房屋原以上訴人丙○○為起造人，故有登記名義人變更之問題而有前揭約定。然承前述，建造執照或使用執照之起造人乃主管建築機關為行政上管理手續所設，非取得所有權之法定證據，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅人名義誰屬無涉，系爭B棟房屋既由被上訴人出資為己興建，即由其取得所有權，不因前開約定而受影響。
七、綜上所述，系爭B棟房屋確由被上訴人出資為己興建，被上訴人主張其原始取得所有權，而訴請確認B棟房屋為其所有，洵屬有據，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國99年1月13日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官林金吾法官盧彥如正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年1月14日
書記官鄭兆璋