裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上更(二)字第37號民事判決
裁判日期：民國94年06月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度上更㈡字第37號上訴人甲○○上訴人兼訴訟代理人丙○○共同訴訟代理人 張文嘉 律師上訴人乙○○訴訟代理人 林崑地 律師
林木欽 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國91年1月1日臺灣嘉義地方法院判決（86年度訴字第85號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於94年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人甲○○、丙○○給付除確定部分外（即新台幣壹萬柒仟伍佰元本息），超過新台幣叁拾萬陸仟貳佰伍拾元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。手上開廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回上訴人甲○○、丙○○後開請求、及該部分假執行宣告、並訴訟費用之裁判廢棄。
上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○、丙○○新台幣壹佰叁拾貳萬貳仟捌佰壹拾元，及自民國86年2月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
前項給付，於上訴人甲○○、丙○○以新台幣肆拾萬元供擔保後得假執行，但上訴人乙○○於假執行程序實施前，以新台幣壹佰萬元供擔保後，得免假執行。
上訴人甲○○、丙○○其餘上訴及假執行聲請駁回。
上訴人乙○○之上訴及假執行聲請駁回。
上訴人乙○○在第二審之追加之訴及假執行聲請均駁回。
本訴第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人乙○○負擔六分之五，餘由上訴人甲○○、丙○○負擔。
上訴人乙○○追加之訴訴訟費用上訴人乙○○負擔。
反訴第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔六分之五，餘由上訴人甲○○、丙○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○、丙○○方面：
一、聲明：求為判決：本訴部分；㈠原判決（除確定部分外）不利上訴人部分廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴及第二審追加之訴及假執行之聲請。㈢對造之上訴駁回。㈣如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
反訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）162萬2810元及自86年2月26日起算按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人之上訴駁回。㈣願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，引用之外，補稱：
㈠對造上訴人依約應分得之土地為270.58平方公尺〔計算方式
：（0000-000.7-58）ｘ1/4＝270.58〕，其中316.7乃6米路應分擔部分，58乃保留3米寬路。其實際分得土地為298平方公尺，故對造上訴人不但未少分得土地，而且尚多分得27.42平方公尺土地。
對造上訴人應分得房屋坪數應為108.48坪，非120坪，除代書之妻 莊林雪蓮 之証詞外，乙○○之子林木欽曾就此爭執，提出於嘉義縣水上鄉調解委員會之計算書為証。對造上訴人亦承認該計算書係其子所計算。
㈡依兩造之約定，對造上訴人分得實際坪數與約定坪數不足部
分，上訴人願以每坪3萬5000元之價格補償，其他均歸上訴人，則對造以上訴人多分得62.5坪，主張上訴人應補償其218萬7500元，顯屬無據。
㈢依土地稅法第51條規定，土地增值稅應繳而未繳，即無法辦
理登記，不可能有原判決所指：上開契約文字所示應繳納之土地增值稅由甲方即乙○○負擔，係指訂約前積欠之土地增值稅而言，原判決上開理由與法有違。再依土地稅法第28條規定，可知土地增值稅係在土地所有權移轉時繳納，而土地所有權移轉之時間必在土地所有權移轉之債權契約及物權契約訂立之後，故土地增值稅繳納之時間必在土地所有權移轉契約訂立之後，契約訂立之前殆無應繳納之土地增值稅，原判決就契約所載：「本契約成立前應繳納之土地增值稅由乙○○負責」，係指契約成立前「應繳納」之土地增值稅，而非契約成立前「產生」之土地增值稅，其解釋契約文義，亦與上開規定不符。
㈣若土地增值稅約定全部應由上訴人負擔，對造上訴人係「出
清的」，則契約僅須記載土地增值稅由上訴人二人負擔即可，何須區分為契約成立前應繳納之土地增值稅，與契約成立後至辦理過戶時應繳納之土地增值稅二種，又土地增值稅雖於過戶時始須繳納，但其產生係由於逐年調高地價之結果，故所謂契約成立前應繳納之土地增值稅，實係指契約成立前發生之土地增值稅而言，乃無疑義。故所謂契約成立前對造上訴人並無欠繳土地增值稅，因認對造上訴人無須分擔土地增值稅，乃拘泥文字未探求締約時真意。
㈤對造上訴人於訂約後一再要求變更設計，先則將40平方公尺
土地保留為私有，繼則將「店面連棟式房屋」變更為「別墅型房屋」，嗣再變更設計，並於83年3月間提出建造執照變更設計申請書，故上訴人無逾期完工情事，對造即應返還30萬元保証金。
三、證據：援用歷審所提証據。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：本訴部分：㈠原判決（除確定部分外）關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡被上訴人甲○○、丙○○應再給付上訴人貳佰肆拾捌萬貳仟玖佰元，及其中壹佰零參萬壹仟參佰捌拾元，自86年1月30日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。另壹佰肆拾伍萬壹仟伍佰貳拾元，自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請宣告假執行。㈣被上訴人之上訴駁回。
反訴部分：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡駁回對造上訴人在第一審之反訴。㈢對造之上訴駁回。㈣如受不利判決願供擔保請宣告免假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用之外，補稱：㈠上訴人應分得之土地面積為（0000-000.7）×1/4＝285平方
公尺。上訴人實際分得之土地2筆合計為298平方公尺，扣除道路退縮地28.11平方公尺，再扣除契約所約定3米寬路之58平方公尺，餘211.89平方公尺，減少73.11平方公尺，折合2
2.12坪，反之，對造等分得土地面積，多出206.63平方公尺，折合62.5坪。每坪以3萬5000元計算，對造上訴人應補償上訴人218萬7500元。
㈡依約定對造上訴人應建造120坪2層房屋給上訴人，惟對造僅
蓋建325.83平方公尺，折合98.56坪，不足建坪21.44坪，以每坪3萬5000元計算，合計應補償75萬400元。
㈢否認有將原店面連棟式房屋變更為別墅式房屋，並至莊代書
處將合約第二條總建坪為120坪之字句刪除之事實。合建契約書刪改處，上訴人同意者，均在刪改處蓋章或按指印，唯獨總建坪為120坪之字句刪除處，並無上訴人之蓋章或按指印，可證明伊未同意刪除。
㈣證人 沈國明 （契約見證人）已於原審證稱：「簽訂合約時，
兩造約定一切費用，由建商負擔，地主是「出清」，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等，圴應由建商負擔」。証人 陳智宏 （即鄰地地主）在第二審亦證稱：「兩造簽合約時，伊亦在場，當初約定係由建商負擔所有稅捐。」等語，可證系爭土地增值稅，應由對造上訴人負擔。
㈤兩造契約約定開工日期定於82年11月底，工程時間一年，採
日曆天，僅遇天災、地變、過年，始得扣除工作天數，對造上訴人延至84年5月間始完成建築，顯已違約。
對造上訴人甲○○等在原審自承「扣除下雨天，伊並未超過時間」，惟雨天依約不能扣除。對造上訴人等既逾期完工，伊依約沒收押金，於法有據。
三、證據：除援用歷審所提証據外，聲請勘驗現場並囑託地政事務所測量，並訊問證人陳智宏。
理由
壹、本訴部分：
一、上訴人乙○○起訴主張：兩造於82年7月23日訂立合建契約，約定由其提供嘉義縣○○鄉○○○段1163之3號土地（以下稱系爭土地），由上訴人甲○○、丙○○興建房屋，約定伊可分得總面積扣除6米寬道路及前面3米寬道路之面積之4分之1，對造應建造乙棟2層樓房鋼筋磚造，總建坪數為120坪，分2戶給伊，若不足坪數，每坪應再補償3萬5000元，對造將房屋交付於伊後，伊發現對造並未預留建物前3米寬道路，建物總坪數未達120坪，僅98.56坪，不足21.44坪，依約應補償75萬400元，土地依約伊可分得285.175平方公尺，但實際分得僅213.19平方公尺，減少57.71平方公尺，約17.5坪，依約應補償52萬3718元，又對造多分得171.8平公尺土地，折合51.96坪，每坪3萬5000元計算，應補償伊181萬860
0元，爰依契約、不當得利、民法第227條不完全給付之規定，求為命對造上訴人再給付上訴人248萬2900元，及其中103萬3180元，自86年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決，其中145萬1520元自訴狀繕本送達翌日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（上訴人乙○○於原審起訴之聲明為上訴人甲○○、丙○○應連帶給付227萬5598元及法定遲延利息，原審判命上訴人甲○○、丙○○應給付45萬5000元本息，駁回上訴人乙○○其餘請求，兩造就其敗訴部分，分別提起上訴，本院前審改判命上訴人甲○○、丙○○給付1萬7500元本息，駁回上訴人乙○○之上訴，此部分已告確定，其餘部分，上訴人乙○○於本院聲明求為命上訴人甲○○、丙○○再給付248萬2900元本息，其中71萬2302元本息，核屬其於本院所為訴之追加。）
二、上訴人甲○○、丙○○則以：對造上訴人依約應分得之土地面積為270.58平方公尺，實際分得298平方公尺，已超出應分得者，其主張補償差額，自有未合，又其既已分足土地，依約其餘土地即應分歸伊，伊並無不當得利之可言。又兩造重立之新約，並無建物須建120坪之約定，對造主張建物僅
98.56坪，應補償差價云云，亦屬無據等語，資以抗辯。
三、上訴人乙○○主張：兩造於82年7月23日簽訂合建契約，由乙○○提供土地，交上訴人甲○○、丙○○出資興建，約定上訴人乙○○可分得總面積扣除6米寬道路及前面3米寬道路之面積之4分之1，對造應建造乙棟鋼筋磚造樓房，分二戶，對造已將房屋建竣交屋於上訴人乙○○之事實，為上訴人甲○○、丙○○所不爭執，且有合建契約書、土地登記簿謄本附卷可稽，堪信為真實。
茲上訴人乙○○主張，甲○○、丙○○等交付之房屋坪數不足120坪，減少21.44坪，且建物前未依約保留3米寬道路，該部分列入伊分得面積不符契約約定，應予扣除，伊實際分得土地減少17.5坪，對造上訴人則多分得51.96坪，應補償伊差額等情，上訴人甲○○、丙○○則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，厥為㈠上訴人乙○○依約應分得多少土地？㈡上訴人乙○○現分得之土地應否再扣除3米寬道路之面積？㈢兩造有無約定建物面積須120坪？
四、經查：㈠上訴人乙○○提供合建之系爭土地，面積為1497平方公尺，
但其中40平方公尺（編定為1162之15號）保留，故其提供合建之土地實際為1457平方公尺，與鄰地 陳文男 等三人提供之1162之4號土地，面積650平方公尺，合建土地總面積為2107平方公尺。保留之6米路面積（編定為1162之17號）為458平方公尺（原審卷二，第63頁），依比例上訴人乙○○應分擔之道路部分面積為316.7平方公尺，此為其所不爭執（本院本審卷，第138頁），上訴人乙○○分得房屋門前其保留之3米路面積為58平方公尺（本院本審卷，第112頁），依約亦應扣除，則扣除此二部分土地後，上訴人乙○○應分得之土地為270.58平方公尺〔計算式：（0000-000.7-58）×1/4=2
70.58〕，上訴人甲○○、丙○○關於上訴人乙○○分配土地面積之主張，應屬可採。上訴人乙○○主張，計算其應分配土地時，不扣除58平方公尺（其計算式，見本院本審卷，第138頁）故其應分得土地為285平方公尺，與契約約定不合，自無可採。
㈡兩造另爭執契約所謂「前面3米寬通路」之真意如何，上訴
人甲○○、丙○○等主張，係指原有道路中心線算起3米即可，上訴人乙○○則主張，應從原有道路邊緣算起三米。查合建契約所以有此項約定，乃係因上訴人乙○○考量日後停車、置物之方便，且不願所居住之房屋直接面臨馬路而來，則計算（前面3米寬通路）自應採從道路邊緣起算，始合契約真意，上訴人甲○○、丙○○援引建築師事務所職員 鍾焜城 之計算書及其所繪圖面主張，應自道路中心線起算，因該計算式乃建築師事務所職員依建築法規規定計算所得，已據鍾焜城証述明確（本院87上字第555號卷，第210頁），與契約明文約定不符，自不可採。又上訴人乙○○現分得之二筆房屋所在之土地（1162之22號、1162之23號）合計面積為298平方公尺，有所有權狀影本可按（原審卷二，第119頁），但系爭二筆土地之面積，並未將契約所約定保留之3米路面積扣除，此觀本院囑託嘉義縣水上地政事務所測量之複丈成果圖記載該二部分面積合計58平方公尺即明（本院本審卷，第112頁），故計算上訴人乙○○分得面積時應予扣除，則實際上其分得者為240平方公尺。依上說明，上訴人乙○○分得土地，不足30.58平方公尺（270.58-240），約9.25坪。兩造均同意土地分配不足部分，按每坪3萬5000元計算找補，則此部分，上訴人甲○○、丙○○依約應補償上訴人乙○○32萬3750元。
㈢依系爭合建契約上訴人乙○○既可分得合建土地扣除6米私
設道路及其自己保留之3米路後之4分之1，則其餘土地，依契約之解釋，當然即應分歸上訴人甲○○、丙○○，既屬依契約分配，自屬有法律上原因，上訴人乙○○分配土地不足部分，已命上訴人甲○○、丙○○補償，已見前述，自不生上訴人乙○○所主張，上訴人甲○○、丙○○多分得51.96坪土地，有不當得利之情事，致損害上訴人乙○○利益，依不當得利或依約應補償其差額181萬8600元（上訴人乙○○亦曾主張多分62.5坪，應補償218萬7500元，前後不一）之情事，上訴人乙○○此部分主張，為不可採。
㈣上訴人乙○○又主張，依約上訴人甲○○、丙○○應建造乙
棟2層樓房鋼筋磚造，總建坪數為120坪，分2戶之房屋交付伊。但上訴人甲○○、丙○○交付之房屋實際上僅98.56坪，減少21.44坪云云，此為上訴人甲○○、丙○○所否認，並以該約定係舊約，新約已刪改為二樓半，且無坪數約定等語。查；兩造於訂立契約後曾至 莊竣傑 代書處，將契約書第二條第一款「總建坪數為120坪」等9字刪除，將原約定之「2層樓房」，改為「2層半樓房」，又再簽具變更設計書，將樓層數回復為「二層樓房」，上訴人乙○○分得實際坪數與約定坪數不足部分，上訴人甲○○、丙○○願以每坪3萬5000元價額補償等語，並提出變更後之合建契約書及變更設計書為證；上訴人乙○○雖否認上述變更設計事宜，表示該契約其餘增刪部分，均經其蓋章或按指印表示同意，但系爭刪9字部分，未經伊按指印或蓋章，可見該部分係甲○○片面刪除，伊未同意刪除云云。
惟查：
⑴證人莊林雪蓮（即莊竣傑代書之配偶）曾於原審到庭證稱
：「兩造曾至事務所更改合建約定，其中關於「及前面三米寬道路」等八字為伊所寫，另2層「半」、「總建坪數為120坪」之字，則為事務所職員 盧淑真 所增刪，當日僅被告（即上訴人甲○○、丙○○）帶合建契約書至事務所，修改契約書時，兩造均在場，且經原告（即上訴人乙○○）同意後才蓋章、按指印等語。」甚明（原審卷一，第138頁反面至第140頁）。該証人既係親自處理此項事務之人，受雙方之委任，並無迴護上訴人甲○○、丙○○之必要，其上開証言應屬客觀而可採。
⑵上訴人乙○○於原審親自到庭，對第二次合約書上（即原
審卷一，第28頁，上訴人甲○○、丙○○所提出者）印章及指印之真正，並不爭執，並承認到代書事務所增刪契約文字，僅抗辯：修改後，事務所小姐有唸給我們聽，但我不識字，並不懂。」等語（同上卷；第140頁反面）。
⑶既然代書事務所之小姐（應係盧淑真）已將修改後之契約
條款唸給兩造聽，因修改之處，無非係建物之樓層數與建物坪數，係普通常識，但凡一般成年人無有不知意者，上訴人乙○○主張其不識字不懂增刪真意云云，尚與事理有違，並非可採。況若其確不解文字增刪之真意，無從判斷應否同意增刪，亦可暫時不蓋章、按指印，表示須待詢問親友、家人後，再蓋章或捺印，其未為此保留，是其顯已同意上開契約內容之修改，否則其現有建物不致有二樓半之情形。其所辯若同意該部分之刪改，何以未於該處捺指印或蓋章云云，因契約簽訂之現場情況甚多，各種因素相互影響，無由揣測其因何未於該處捺印，此部分抗辯與證人之上開證述及現場建物實況不符，其空言否認，顯難憑採。上訴人甲○○、丙○○交付與上訴人乙○○之建物面積實際上為115.7坪（原審卷一，第153頁-156頁），並非上訴人乙○○主張分得之98.56坪，契約既未約定120坪，上訴人甲○○、丙○○自不負不完全給付之責任。上訴人乙○○請求建物不足21.44坪之補償，尚非有據，不應准許。
㈤綜上所述，上訴人乙○○得請求上訴人甲○○等給付者為32
萬3750元，因本院前審判決1萬7500元部分已確定，扣除後等應再給付者為30萬6250元。
五、從而，上訴人乙○○依契約之約定，請求上訴人甲○○、丙○○給付30萬6250元，及自起訴狀繕本送達翌日即86年1月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人甲○○、丙○○於原審反訴主張，依合建契約約定，交屋時上訴人乙○○應退還30萬元保証金，伊等已完工交屋，上訴人乙○○應返還30萬元與伊等；又兩造契約約定，契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅由上訴人乙○○負責，辦理過戶手續土地增值稅，各自負擔，則系爭土地於訂約之82年7月23日以前之土地增值稅，應由上訴人乙○○負擔，伊等已代繳162萬2810元之增值稅，上訴人乙○○自應返還伊等語，求為判決命上訴人乙○○給付192萬2810元及自反訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息之判決。（原審准其30萬元本息之請求，駁回其餘請求，兩造均上訴。）
二、上訴人乙○○則以：對造上訴人甲○○、丙○○等未於開工後一年內完工交付房屋，已違約，依約伊自得沒收保證金，又關於稅捐之分擔約定，依見証人及另一合建地主之証言，伊係「出清的」，不負擔增值稅，契約之文字係指建商即上訴人甲○○、丙○○日後將分得之建物售予第三人時，應自行負擔土地增值稅等語，資以抗辯。
三、本件上訴人甲○○、丙○○主張，其於合建契約成立後，曾交付保証金予上訴人乙○○，約定完工交屋後上訴人乙○○應返還，現房屋已交付上訴人乙○○使用，乙○○尚有30萬元保證金未返還，另伊因系爭土地其分得部分土地，出售第三人，已繳納土地增值稅162萬2810元之事實，為上訴人乙○○所不爭執（原審卷一，第161頁反面）並有土地增值稅繳款書多件可証（原審卷一，第52頁以下），堪信為真實。
茲上訴人甲○○、丙○○主張，依約上訴人乙○○應返還保証金及代墊之土地稅款，上訴人乙○○則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠上訴人乙○○主張沒收保証金之條件是否成就？㈡依約系爭土地增值稅應由地主或建商負擔？
四、經查：㈠依合建契約第4條約定：「開工日期定於82年11月底，如違
約，由甲方即上訴人乙○○沒收押金。」，第5條約定：「工程時間定為1年完成，如未完成，由甲方即上訴人乙○○全權處理。如遇天災地變、過年，應扣除工作天數。」，第7條退款辦法第3項規定：「交屋時退還新台幣30萬元」，本條款所謂「全權處理」，係指如違約未如期完工，即沒收保証金，已據證人陳智宏（另一合建地主）於本院證述明確，上訴人甲○○、丙○○對此亦不爭執，所爭者，乃有無遲延完工之事而已。
㈡又依契約第5條之文義觀之，所謂1年完成，既未記載工作天
天，且又明示如遇天災、地變、過年始扣除工作天數。則所謂1年期間，應係指日曆天，並非工作天，事甚明確。又系爭房屋係84年3月間始完工，此從嘉義縣政府建設局所核發之使用執照，發照日期記載為84年3月6日，應可推知完工時間，亦屬同月間或早些，往前回溯一年，則為83年3月間開工，此與契約所定82年11月底，有四個月之差距，縱令依其主張，因由連棟式變更為別墅型房屋，開工日變更為83年1月7日，再依約扣除春節過年5天，亦顯逾期1個多月，上訴人甲○○、丙○○既無証明施工期間另有天災地變可扣除工期之原因，自不能再予扣減，況上訴人甲○○在原審自承扣除下雨天，伊並未超過時間（原審卷二，第60頁），依上說明，下雨天並非依約可扣除工期之事由，由其上開陳述，亦可反推其確知逾期完工之事，至其抗辯，因再變更設計，於83年3月間申請建照執照變更設計申請書，故1年之時間應延至83年3月間云云，既與其自認之事實不合，且變更設計申請書，乃上訴人甲○○、丙○○所申請，並無從據之推認上訴人乙○○已同意延展開工計算始期，且該申請書亦與縣政府核准開工日期83年1月7日（本院前審卷第264頁反面），明顯不符，該變更設計申請書本身，並無足為其有利之認定。
㈢上訴人甲○○、丙○○既逾期完工，上訴人乙○○依約沒收
系爭保証金30萬元，於法自無不合。上訴人甲○○、丙○○請求返還，於法無據，應予駁回。
五、就土地增值稅負擔，兩造之契約約定：「本契約成立前應繳納之土地增值稅、地價稅等一切稅款，由甲方（即上訴人乙○○）負責。」、「辦理過戶手續土地增值稅、代書費、印花稅及規費等費用，各自負擔」，此為兩造所不爭執，並有契約書可按（原審卷一，第30頁），茲兩造所爭執者，乃本約款之真意為何，系爭土地分割登記後，由上訴人甲○○、丙○○分得土地所產生之土地增值稅，應由何人負擔？經查：
㈠解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，
又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失真意。最高法院此次發回意旨指示甚明。
又最高法院本次發回意旨，就廢棄發回意旨第㈣點，明白指出該院前次發回意旨已指明此點，指摘本院前審未加調查審認，此次發回再次指示，就本項土地增值稅負擔之約定之法律解釋，就此項廢棄發回理由中之論述，因涉及法律行為（契約）之解釋，即法律上判斷，依民事訴訟法第478條第4項規定，本院應受其發回意旨之法律上判斷之拘束。（參見陳榮宗，民事訴訟法796頁參照）。
爰論述如下：
㈡查系爭契約，關於土地增值稅之負擔部分，既明文區別「本
契約成立前之土地增值稅」「辦理過戶手續之土地增值稅」二種，分別定其負擔之標準，即前者由上訴人乙○○負擔；後者則各自負擔。契約既已明白約定分二階段定其負擔對象，且約定前者由地主即上訴人乙○○負擔，文義甚明。雖系爭契約之見証人沈國明於原審証稱：「簽訂合約時，兩造約定一切費用，由建商負擔，地主是「出清」的，即僅提供土地而已，有關介紹費、稅捐等，圴應由建商負擔」（原審卷二。第58頁），証人陳智宏（即鄰地地主，合建人之一）在原審亦為相同之証言（同上卷宗，第58頁正、反面）。查上開二位証人，因契約訂立時均在場或係契約當事人之一，固均對契約協商交涉經過，有所瞭解，但証人沈國明所述：「地主是出清的，即只出土地而已，一切費用由建商負擔」一節，與契約文字明顯不符合，應非可採。而陳智宏因其係本件合建契約之地主之一，係契約當事人，就此項爭議，與上訴人乙○○係立於同一立場，與本件訴訟有相當利害關係，難期其為公允之証述，其証言亦難遽採。且按諸常理，若兩造係約定地主出清的，只出土地，一切費用均由建商負擔，則契約有關稅之負擔之約定，只要約定一切稅負由建商負責即可，無須明白分成「契約成立前」與「辦理過戶時」二階段，分別定其負擔人。又土地增值稅固於過戶時始須繳納，但其產生係由於逐年調高地價之結果，故所謂契約成立前應繳納之土地增值稅，實係指契約成立前發生之土地增值稅而言，乃無疑義。
㈢兩造契約既約定，契約成立『前』應繳納之土地增稅、地價
稅等一切稅款，由甲方即上訴人乙○○負擔，上訴人甲○○、丙○○所代繳162萬2810元之土地增值稅，既係成立前即82年7月23日前因土地漲價所生，雖係契約簽訂後因分割始由地政機關依法徵收，但依約此部分即由甲方之上訴人乙○○負擔。則上訴人甲○○、丙○○因代繳此部分費用，致乙○○受有免予繳納之利益，上訴人甲○○、丙○○依不當得利之規定，請求返還，即屬有據，應予准許。
㈣上訴人甲○○反訴請求部分，原審准其請求30萬元，駁回其
餘請求，本院審理後，就該30萬元認不應准許，但就162萬2810元部分，則應予准許，則兩相扣抵，上訴人甲○○、丙○○反訴請求部分，應再准許者為132萬2810元。
六、從而，上訴人甲○○、丙○○依不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○返還132萬2810元，及自反訴狀繕本送達翌日即86年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
叁、從而，上訴人乙○○本於契約之約定，請求上訴人甲○○、
丙○○給付30萬6250元，及自起訴狀繕本送達翌日即86年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又上開應准許部分，上訴人乙○○陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，應酌定相當之擔保金額宣告之；至於上訴人乙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人甲○○、丙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴人甲○○、丙○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審判命上訴人甲○○、丙○○給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴人甲○○、丙○○上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其此部分之上訴。原審就超過上開應准許部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人乙○○就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人乙○○於本院追加請求部分，為無理由，應予駁回，此部分其假執行聲請，亦失所附麗，均併予駁回。
就反訴部分，上訴人甲○○、丙○○本於不當得利之法律關係，請求上訴人乙○○返還162萬2810元，及自反訴狀繕本送達翌日即86年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，其本於契約約定，請求上訴人乙○○返還30萬元及法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。因原審判決已命其返還30萬元本息，爰再命其給付132萬2810元本息。就此部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核無不合，應酌定相當之擔保金額分別宣告之。上訴人甲○○、丙○○敗訴部分，其假執行之聲請失所依附麗，應併予駁回，原審就上開應再給付部分，駁回上訴人甲○○、丙○○之請求，於法尚有未洽，上訴人甲○○、丙○○上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，就此部分其上訴，為有理由，應由本院予以改判如主文第四項所示，至其不應准許部分，甲○○、丙○○之上訴，則無理由，應駁回其上訴。至原審判命上訴人乙○○給付部分，上訴人乙○○之上訴為無理由，應駁回其上訴。
肆、結論：本件兩造之上訴，就本訴部分，上訴人甲○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，乙○○於本院就本訴之追加之訴為無理由，就反訴部分，上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人甲○○、丙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國94年6月21日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王浦傑法官吳上康上為正本係照原本作成。
上訴利益合併如逾150萬元，如對本判決上訴，須於判決送達後
20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月22日
書記官易慧玲
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