裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國98年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第188號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳麗珍律師
柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第29773號、98年度偵字第2619號）及移送併辦（98年度偵字第7719號），本院判決如下：
主文甲○○共同製造第四級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表所示之物（編號十八除外）均沒收。
事實
一、甲○○明知麻黃為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，非經許可，不得非法製造，竟夥同真實姓名、年籍均不詳之綽號「 阿誠 」（另案由檢察官偵查中）之成年男子，共同基於製造第四級毒品麻黃之犯意聯絡，於民國97年間，合意由「阿誠」負責統籌、提供附表編號1-
4、6、7、10-13、16-17等物及原料、資金，並教授甲○○製造第四級毒品麻黃之技術；甲○○則另行購買及準備附表編號5、8-9、14-15、20-21等物，並承租充作製造第四級毒品麻黃之房屋。謀議既定，嗣於同年9月間某日，阿誠先後在高雄縣鳳山市高屏大橋某處、屏東縣屏東工業區門口及屏東縣麟洛交流道某處，交付甲○○原料即麻黃針劑共計約80盒（每1盒內有麻黃針劑100支）；斯時，甲○○亦準備如上述附表所示等器具完成，復於97年10月16日中午12時15分許，以其所有門號0000000000號之行動電話聯繫門號0000000000號之不知情使用人「陳小姐」之成年女子，告知欲承租位於屏東市○○路728之3號12樓之4房屋（即附表編號18房屋租賃契約書所示，下稱系爭房屋），隨即再以上開電話聯絡辦理租約事宜後，復偕同不知內情之 李佳明 共同在高雄市○○路與桂林街口某處，以每月新臺幣（下同）6500元及押金6500元之代價，承租得上揭房屋充作製造第四級毒品麻黃之工廠。後於同年10月18日，甲○○將上述提煉麻黃原料即麻黃針劑及器具運至系爭房屋，隨即進行以針筒將麻黃針劑玻璃瓶之內容物抽出，倒入大燒杯內，以電磁爐加熱，使其沸騰，待水份蒸乾後，再放置於鐵盤內固化結晶（即經溶劑蒸乾程序，使之自液態至固態變化），轉變為可直接作為甲基安非他命合成之原料即第四級毒品先驅原料麻黃而製造完成（合計含麻黃成分之成品、半成品淨重約3481公克，純質淨重約653公克）。嗣於同年10月21日上午11時20分許，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局苓雅分局等單位組成之專案小組人員，在屏東市○○路728之3號大樓前拘提甲○○到案，旋逕行搜索系爭房屋處，並扣得如附表所示之麻黃成品、半成品及用以製造麻黃之器具等物。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告甲○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、前揭犯罪事實，業據被告迭於調查站詢問、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有附表所示之扣案物、法務部調查局南部地區機動工作組搜索、扣押筆錄、扣押物品收據（見偵一卷第8-14頁）、現場照片（見偵一卷第19-20、123、171、207-212頁）、系爭房屋之租賃契約（見警卷第19-24頁）、提煉毒品及固化之結晶成品照片4張（見警卷第25-26頁）、法務部調查局屏東縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第10-14頁）、遠傳電信股份有限公司97年10月31日函覆及其所附門號0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄（見偵一卷第36-85、87-160頁）及0000000000號行動電話通訊監察作業報告表（見偵二卷第16-18頁）、健保特約醫事機構查詢表- 李宗仁 診所明細資料（見偵一卷第86頁）、法務部調查局98年5月20日調科壹字第09800290180號函（見本院卷第71頁）、行政院96年12月31日院臺法字第0960056026號公告（見本院卷第82頁）、行政院衛生署管制藥品管理局98年9月10日管證字第0980008665號函（見本院卷第101頁）在卷可稽。又扣案如附表編號1-21所示之物，經送法務部調查局鑑定結果，認：附表編號1、2所示結晶粉末3包及滷水2500ml，經檢驗結果均含有第四級毒品先驅原料麻黃成分，合計淨重約3481公克，純質淨重約653公克；附表編號4、6、7、10、20、21所示之物，經檢驗結果均含有第四級毒品先驅原料麻黃成分殘留（附表編號6部分，僅其中2個結晶鐵盤含有麻黃成分殘留）。依扣押物品勘驗及檢驗結果綜合研判，本案係將購得之第四級毒品管制藥品原料藥第1項麻黃針劑，經溶劑蒸乾程序，非法製得第四級毒品先驅原料第1項麻黃結晶，屬麻黃毒品先驅原料純化製造。又本案係將無法直接用於甲基安非他命合成之麻黃針劑，進行液-固相變化，轉變為可直接做為甲基安非他命合成之原料，符合製造第四級毒品先驅原料第1項麻黃之製毒工廠等語，有該局97年12月8日調科壹字第09700489920號鑑定書暨所附檢驗結果表存卷可查（見偵一卷第206-207頁）。綜上，堪認被告自白核與事實相符，被告確有於上開時、地，製造第四級毒品麻黃之事實，應堪認定，本案事證明確，應依法論科。
三、按被告行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。再按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函，本院卷第97頁）。
92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第
4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。從而，總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。查被告為本案製造第四級毒品之行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後6個月施行。」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文，已如前述。且參諸98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此條文之修正，對於本案在偵查及審判中自白製造毒品犯罪之被告而言，當有即時適用之法律上利益，是本院認為98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期不得依同條例第36條定之，而應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較。而被告為製造第四級毒品行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之第17條規定對被告較為有利。綜合比較結果，修正後之規定較為有利於被告，應適用一體修正後毒品危害防制條例之規定。另按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文，查被告前雖因製造麻黃而持有第四級毒品純質淨重20公克以上，然被告於97年間持有第四級毒品行為當時，尚無於98年5月20日修正公布，0月00日生效之毒品危害防制條例第11條第6項：「持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」規定，本於罪刑法定主義，本件自無毒品危害防制條例第11條第6項之適用，附此敘明。
四、按麻黃為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，不得製造。又按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。故將劣質毒品加工提高其純度，將栽種成長之大麻葉加工使成易於吸用之製品，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪，最高法院97年度臺上字第6136、2940號判決足資參照。故被告將液態麻黃針劑經溶劑蒸乾程序，使液態毒品加工成固態，應屬製造毒品行為無疑，從而辯護人辯以被告前揭將液態毒品加工成固態之行為非屬製造毒品之行為云云，顯非可採。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。被告與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿誠」之成年男子間，就前開製造第四級毒品麻黃之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告就其製造第四級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另扣案如附表編號6所示之其中1個結晶鐵盤，經驗定結果雖含有第三級毒品愷他命殘留，然本件被告係基於製造第四級毒品麻黃之犯意而為上開犯行，業如前述，亦無證據證明於製造麻黃之過程中，必會產生愷他命，故僅能認定該愷他命係不明原因殘留在該結晶鐵盤上，尚難認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪（單純持有第三級毒品，依被告行為時之毒品危害防制條例規定，亦不成立犯罪），附予敘明。又移送併辦部分與本案論罪科刑部分係同一犯罪事實，本院自得予以審判，同併此敘明。至於辯護人稱本案亦應依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。然查，被告雖於偵查中供稱：「東西是 黃宏九 叫我作的，他住屏東市○○○路附近，他有2部車，1部黑色賓士車，1部是豐田香檳色的，他都打電話給我，他叫我幫他作這些東西：黃宏九就是阿誠，原料都是透過高雄長庚醫院 林姓 藥師買的，他已到大陸了」等語（見偵一卷第216頁），但被告未供出林姓藥師之真實姓名、年籍，至高雄地方法院檢察署檢察官尚無任何查獲及偵查作為。又經高雄地方法院檢察署檢察官傳訊相關之人到案對質後，被告供述即反覆不一，與上開所述差異甚大等情，有卷存高雄地方法院檢察署98年6月1日雄檢惟水97偵29773字第51365號函及98年8月21日雄檢 惠水 97偵字第29773字第59769號函暨其附件（院卷第73、86-98頁）可徵，足認並未因被告上開供述而查獲其他正犯或共犯，從而無依該條第1項減輕其刑之餘地，辯護人就此所言，顯屬無據。爰審酌被告為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟向他人習得製作麻黃之技術後，進而大量製作，厥為毒品氾濫之始作俑者，惡性非輕，且扣案之麻黃成品、半成品數量非低，倘流入市面將戕害人民身心健康、國力甚鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後坦承犯行，尚有悔悟之心等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之財物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院95年度臺上字第911號判決要旨參照）。查扣案如附表編號1、2所示之物，經檢驗結果均含有第四級毒品麻黃成分；又扣案如附表編號4、7、10、20、21所示之物，經檢驗結果，均有第四級毒品麻黃成分殘留；復扣案如附表編號6之3個結晶鐵盤，經檢驗結果，其中2個結晶鐵盤呈第四級毒品麻黃成分殘留，另剩1個結晶鐵盤則呈第三級毒品愷他命成分殘留，有前揭法務部調查局97年12月8日調科壹字第09700489920號鑑定書在卷足佐，應認上開附表編號4、6-7、10、20-21等物與其上殘留之毒品，衡情均已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為違禁物，與附表編號1、2之第四級毒品麻黃違禁物，均不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至鑑驗耗用之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收。另附表編號3、
5、8-9、11-17所示之物，均為被告或共犯「阿誠」所有供製造第四級毒品麻黃過程中所使用之設備，業經被告供陳在卷（見本院卷第124-126頁)，本於共犯責任共同之原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。再附表編號19所示之NOKIA廠牌手機1支（含門號0000000000號），已據被告坦承為其所有，惟其否認係用以聯絡本案製造第四級毒品所用之物，然依卷存之前開通訊監察作業報告表，足證係供被告與「阿誠」聯絡本案犯罪所用，依上揭說明，亦應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。至於「起訴書附表編號19」所示之門號0000000000號，雖為被告所有，但被告亦否認係用以聯絡本案製造第四級毒品所用之物，遍查全卷，並無監聽譯文、通聯記錄或其他證據證明係供本案犯罪所用或預備之物，顯與本案無直接關係；而附表編號18之租賃契約書，雖係被告用以租賃系爭房屋，且為其所有，然並無沒收之必要，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中華民國98年11月30日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月30日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬──┬──┬───────────┐│編號│名稱│單位│數量│備註│││││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│１│扣押物品目│包│3│含第四級毒品先驅原料麻│││錄表編號1│││黃成分(合計淨重約│││及3（結晶│││3474公克，純質淨重約│││粉末及滷水│││646克，法務部調查局鑑│││2500ml）│││定書誤載為648公克)│├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│２│扣押物品目│包│1│含第四級毒品先驅原料麻│││錄表編號2│││黃成分(淨重約7公克)│││（結晶粉末││││││）││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│３│扣押物品目│袋│3││││錄表編號4││││││(麻黃素針││││││劑包裝盒)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│４│扣押物品目│袋│8│含第四級毒品先驅原料麻│││錄表編號5(│││黃成分│││麻黃素針劑││││││玻璃瓶)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│５│扣押物品目│台│1││││錄表編號6(││││││電磁爐)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│６│扣押物品目│個│3│2個含第四級毒品先驅原│││錄表編號7(│││料麻黃成分、1個含愷│││結晶鐵盤)│││他命之成分│├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│７│扣押物品目│個│1│含第四級毒品先驅原料麻│││錄表編號8(│││黃成分│││大燒杯)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│８│扣押物品目│個│1││││錄表編號9(││││││20公升油桶││││││)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤│９│扣押物品目│個│1││││錄表編號││││││10(10公升││││││油桶)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│個│1│塑膠量桶內裝之吸管，含│││錄表編號│││第四級毒品先驅原料麻黃│││11(塑膠量│││成分│││桶)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│支│1││││錄表編號12││││││(油溫計)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│條│2││││錄表編號││││││13(針劑水││││││管)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│捲│1││││錄表編號││││││14(吸油紙)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│個│2│起訴書附表編號14誤載為│││錄表編號│││1個│││15(馬達)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│包│1││││錄表編號16││││││(手套)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│包│1││││錄表編號││││││17（垃圾袋││││││）││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│個│1││││錄表編號││││││18（新竹紙││││││箱，收件人││││││：李宗仁診││││││所）││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│冊│1│因無沒收之必要，爰不另│││錄表編號│││為沒收之諭知│││19(租賃契││││││約書)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│支│1│起訴書原另載有門號0936│││錄表編號20│││780763號，因與本案無直│││(手機含門│││接關係，爰不另為沒收之│││號00000000│││諭知│││20號)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│支│1│含第四級毒品先驅原料麻│││錄表編號21│││黃成分│││(湯匙)││││├──┼─────┼──┼──┼───────────┤││扣押物品目│支│1│含第四級毒品先驅原料麻│││錄表編號22│││黃成分│││(刮刀)││││└──┴─────┴──┴──┴───────────┘