裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4439號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4439號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○
樓（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）戊○○
（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上一人指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11448號、96年度偵字第25499），本院判決如下：
主文丁○○明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重柒點伍零八公克）、電子秤壹台及分裝杓壹支均沒收之。
戊○○無罪。
事實
一、丁○○前於民國94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度簡字第99號判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定。又於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第454號判處有期徒刑4月確定。嗣前揭
2罪刑經本院以95年度聲字第1968號裁定定其應執行之刑為有期徒刑7月，並科罰金1萬元後，丁○○於95年4月9日入監執行，並於同年11月18日執行完畢。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且係藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，竟於96年4月6日零時10分許友人戊○○以其0000000000門號打給丁○○所使用0000000000門號時略稱：要借2,000元
0.5公克的安非他命等語後，即於電話中允諾出借，並相約在臺北縣三重市忠孝橋下某小吃店見面。其後，丁○○即攜帶甲基安非他命1包（淨重7.52公克）、電子秤1台及分裝杓1支前往上開會合地點。迨戊○○於同日零時23分許以同一門號打電話向丁○○確認是否已到後，丁○○未及轉讓交付予戊○○之際，即為埋伏員警當場查獲，因而未遂，並在其身上扣得前揭甲基安非他命1包、電子秤1台及分裝杓1支。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪即被告丁○○部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。依其立法理由，可知傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據如未經當事人之反對詰問予以核實，即應予以排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。至當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，為求與上開同意制度理論一貫，且強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意為規定。從而，於當事人對審判外之陳述已放棄其反對詰問權，或依法律規定而擬制具有同一效果之情形，相關之證人於審判外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人，僅得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力有無一節為爭執。且證據能力之有無，並非對陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次有別，不容混淆（最高法院95年臺上字第2666號、96年臺上字第1568號判決意旨參照）。本案起訴書所引用之證人乙○○於警詢及偵訊時之陳述與證人即帶隊查獲本案之三重分局小隊長 蘇恆豐 於偵訊時之陳述，以及同案被告戊○○於警詢時之陳述（起訴書並未引用此項證據方法，惟本院仍依法提示調查之，見本院卷㈡第97頁），在性質上雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告丁○○本院審理時已對乙○○及蘇恆豐筆錄部分之證據能力表示「沒有意見」（本院卷㈡第73頁），迄至本院言詞辯論終結為止，亦未對戊○○警詢筆錄之證據能力聲明異議，或聲請以戊○○為證人接受其詰問，本院審酌上開證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，依上揭說明，應有證據能力，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告丁○○於本院準備程序及審理時坦承不諱（本院卷㈠第72頁、本院卷㈡第100頁），核與同案被告戊○○於警詢及本院準備程序所言，及證人蘇恆豐於偵訊時具結證述之情節相符，並有遠傳電信公司及和信電信公司所提供戊000000000000號、丁000000000000號自96年
4月3日起至6日止之通聯紀錄（偵字卷第29頁反面起至51頁）附卷可稽，及甲基安非他命1包（淨重7.52公克）、電子秤1台及分裝杓1支扣案為憑，其中甲基安分他命經警送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗後，已確認為甲基安非他命，亦有該公司所出具之濫用藥物檢驗報告在卷可查（偵字卷第119頁），堪認被告丁○○前揭自白屬實。本件事證明確，被告丁○○犯行堪以認定。
三、查甲基安非他命固屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，惟「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣雖經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。惟按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50
0萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑
6月以上、5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金為重。又藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，亦為毒品危害防制條例之後法。另毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論參照，最高法院97年度台上字第2158號、96年度台上字第3582號判決亦同此見解）。其後，藥事法第83條雖又於95年5月30日公佈修正，然此次修正內容僅係刪除常業犯之規定，就構成要件之內容及刑度均未修正，當不影響前述法條競合之適用結論，併此說明。本案被告所轉讓甲基安非他命之數量，僅為0.5公克，顯未達於毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量（即20公克），是核被告丁○○所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。其轉讓甲基安非他命前持有之低度行為，乃轉讓之當然行為，不另論罪。次查被告丁○○前於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以95年度簡字第99號判處有期徒刑4月，併科罰金1萬元確定。又於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第454號判處有期徒刑4月確定。
嗣前揭2罪刑經本院以95年度聲字第1968號定其應執行之刑為有期徒刑7月，並科罰金1萬元後，丁○○於95年4月9日入監執行，並於同年11月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。另被告丁○○已著手於轉讓行為之實施而不遂，爰依刑法第26條前段之規定，減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告明知甲基安非他命對於人體健康戕害甚巨，竟將毒品轉讓予戊○○，不僅危害他人健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，兼衡其素行、智識程度、轉讓未遂所生危害程度，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命1包（原淨重7.52公克，驗餘淨重7.508公克），其中0.5公克乃被告丁○○原欲轉讓予戊○○之禁藥，其餘亦可供轉讓之用，難認與本案無涉，且其性質上屬於法定違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，不論是否屬於被告，均宣告沒收。至扣案電子秤1台及分裝杓1支，則係被告丁○○所用，用以分裝秤量後轉讓禁藥時所用，屬供其犯罪所用之物，爰依同條項第2款沒收之。
貳、無罪即被告戊○○部分：
一、公訴意旨略以：戊○○於96年4月5日23時許接獲乙000000000000號電話來電，雙方於電話中約定戊○○以1萬元販賣甲基安非他命4克予乙○○。其後戊○○旋即前往臺北縣三重市○○路○○巷○號前進行交易，惟因其當時並無甲基安非他命庫存，乃以其0000000000電話撥打丁000000000000號電話調借甲基安非他命，丁○○應允後即持甲基安非他命前往上揭交易現場。嗣戊○○與丁○○均於同年月6日凌晨
0時許，為埋伏在現場之員警逮捕查獲。因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號及76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告戊○○涉犯販賣第二級毒品罪嫌，主要係以：㈠同案被告丁○○於警詢及偵訊時之陳述；㈡證人乙○○於警詢及偵訊時之陳述；㈢證人蘇恆豐於偵訊時之陳述；㈣在丁○○身上所查扣之甲基安非他命1包、電子秤1台及分裝杓1支，在戊○○身上查獲之電子秤1台；㈤臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告；㈥遠傳電信公司及和信電信公司所提供戊000000000000號、丁000000000000號自96年4月3日起至6日止之通聯紀錄，為其論據。惟訊據被告戊○○則堅決否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：96年4月5日被查獲前，乙○○有託伊買電子秤，伊於查獲時只有攜帶該電子秤與乙○○見面，並未攜帶任何毒品，並未販賣甲基安非他命給乙○○；遭警方查獲後，伊雖有打電話給丁○○向他借甲基安非他命，但這是為了配合警方供出上游，並非要向丁○○借甲基安非他命來賣給乙○○等語。辯護人則為被告略辯稱：㈠依證人蘇恆豐及丙○○（即蘇恆豐帶同丙○○查獲本案）之證詞，可知員警係由乙○○查到戊○○，再從戊○○查到丁○○，兩個查獲事實是被切斷的，而非起訴書所載戊○○係向丁○○借毒品來賣給乙○○；㈡證人乙○○打電話約被告戊○○出來時，電話中到底怎麼講的，前後供述不一，顯有瑕疵，其後雖於戊○○身上查獲電子秤1台，但此不足以證明戊○○確有販賣甲基安非他命予乙○○之事實，另乙○○與戊○○於被查獲當日雖有密集通聯之情形，但並無證據證明其通話內容與販賣毒品有關；㈢證人丁○○之證詞不足以證明被告戊○○有販賣甲基安非他命予乙○○之事實，其身上被查獲之甲基安非他命1包、電子秤1台及分裝杓1支，亦均與被告戊○○販賣甲基安非他命毒品予乙○○無關，均不足為被告戊○○不利之認定，綜上，請諭知被告戊○○無罪等語。經查：
㈠起訴書雖記載：乙○○打電話向戊○○買1萬元4克之甲
基安非他命，惟因戊○○當時並無甲基安非他命庫存，乃打電話向丁○○調借云云，惟查證人蘇恆豐於偵訊時已具結證稱：「（查獲過程如何能再查獲丁○○？）因為戊○○說願意配合警方再查出上游，丁○○說戊○○要向丁○○借安非他命」（偵字卷第54頁），證人丙○○於本院審理時亦具結證稱：當時我們叫乙○○按照上次如何買的就如何打電話給戊○○，後來戊○○有出來，但身上只有電子秤，沒有毒品，依據我們的經驗，有帶磅秤可能就要交易，只是毒品沒有帶在身上，所以我們就問他有無施用毒品，如果有就要講出上游，後來他有打電話給丁○○，我們也是叫戊○○看他們之前是怎麼交易就如何說，後來丁○○出來後就在他身上查到甲基安非他命；戊○○打電話給丁○○的時間，應該是在我們先把乙○○、戊○○帶回警局後，再帶出來時才打的等語（本院卷㈡第77至78、81頁），嗣經辯護人追問：「戊○○打電話約丁○○出來這件事情，跟乙○○約戊○○出來，這兩件事情有何關係？」，其再證稱：「我們是在查一件毒品案件，如果願意供出上游就繼續追查」（本院卷㈡第79頁）。綜合前揭2位全程參與負責查獲本案警員之證詞，復參酌相關搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表，可知警方係先持搜索票搜索乙○○住處，再經乙○○帶同前往其車內查獲1台電子秤。迨乙○○打電話約戊○○出來見面後，戊○○始遭員警查獲，並在其身上查獲1台電子秤，乙○○及戊○○即均被帶回警局。其後，員警又帶戊○○外出，戊○○於此時打電話約丁○○出來，迨丁○○依約抵達約定地點後，埋伏員警始上前逮捕之。戊○○既係先遭員警查獲，始撥打電話約丁○○出來見面，則縱其後來打電話給丁○○時有向丁○○表明調借甲基安非他命之事實，其調借毒品之目的，亦非作為販賣予乙○○之用。此外，復查無任何證據足以證明「戊○○答應賣乙○○1萬元4克之甲基安非他命後，因無甲基安非他命庫存，乃打電話向丁○○調借」事實之存在，則起訴書前揭所載，即難遽信為真。
㈡證人乙○○於第1次警詢時陳稱：伊平日注射之海洛因是
向戊○○購買，最近一次是在96年4月5日下午14時，在三重市○○路○○巷○號前，以1000元買0.2公克海洛因等語（偵字卷第4頁反面至第5頁），惟於第2次警詢時改稱：我以我0000000000電話撥打戊000000000000電話，向戊○○稱要以1萬元買安非他命4公克，並約定在查獲現場交易，警方於現場查獲戊○○等語（偵字卷第6頁），嗣於偵訊時則具結證稱：「（何以警詢稱96年4月5日下午14時，三重市○○路○○巷○號前，向戊○○購買海洛因？）因為警察在我住處查到注射針筒，他就要我說跟誰買海洛因，我才會這樣講，但我從來沒有跟戊○○買過海洛因，我是向戊○○買安非他命」（偵字卷第20頁），可知證人乙○○於97年4月5日遭警查獲前究係向戊○○購買海洛因或安非他命，前後供述不一。次查證人乙○○於第2次警詢時稱其查獲當日是要向戊○○以1萬元買安非他命4公克，惟於偵訊時則稱：我跟戊○○說要買8顆半的安非他命等語（偵字卷第19頁反面），嗣於本院審理時則先具結證稱：「警察叫我騙出上游，我就打電話給戊○○說我要拿安非他命，要拿一萬四」「一萬四是指壹萬四千元那是錢，東西不知道有多重」（本院卷㈡第86頁），再證稱：「偵查中所稱8顆半是指8克半，也就是8.5公克，但8克半是要加上戊○○出的錢才有8克半」「（你到底是跟戊○○說要買1萬元4公克，還是說要跟戊○○合資去買8克半？）我只要跟他說我要1萬元，他就知道我要拿1萬元4克，他就自己出1萬元，去拿8.5克」（本院卷㈡第86至87頁），則其於遭警查獲後究係向被告戊○○購買如何金額、數量之毒品？此前究係單純向戊○○購買甲基安非他命，抑或與戊○○合資向他人購買？前後仍有齟齬。再者，由證人乙○○於本院審理時證稱：「（戊○○在電話中有答應要賣你或跟你合資？）他有跟我說問我在哪裡，跟我說出來講，他在電話中只有說我看看」「（他出來後，是否有帶安非他命出來？）沒有」「（你有無問他為何沒有帶安非他命出來？）因為錢還在我身上，我們又沒有一起去拿」等語（本院卷㈡第87頁），可知戊○○於電話中未向乙○○兜售甲基安非他命，亦無同意售出之承諾。迨被告戊○○依約外出而為員警查獲時止，其身上亦未見任何甲基安非他命，證人蘇恆豐及丙○○亦均未證實戊○○於遭查獲後有何與販賣毒品有關之客觀情狀，自難逕謂被告戊○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實。至於被告戊○○於遭查獲當時，雖於身上扣得1台電子秤，然查證人乙○○於本院審理時證稱：「（你是否有拜託被告幫你買磅秤？）有，但是詳細日期我忘了。大約是在查獲前約兩、三個星期」等語（本院卷㈡第91頁），核與被告戊○○辯稱：96年4月5日被查獲前，乙○○有託伊買電子秤等語互核相吻，足證其所言尚非無稽，況查被告戊○○有多次施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，而吸毒者為確定毒品重量，乃將體積微小之電子秤隨身攜帶，實屬常見，則縱於其身上扣得電子秤1台，至多僅能證明其可能有使用該電子秤秤量毒品重量之行為，而不足據以推論其有販賣之事實。
㈢證人蘇恆豐於偵訊時雖具結證稱：「李答應帶我們去後，
就打電話給戊○○，說他人在何處，李說黃身上都有攜帶毒品」（偵字卷第53頁反面），惟證人丙○○於本院審理時則表示沒有印象有聽到乙○○曾經這樣說（本院卷㈡第80頁），證人乙○○於同次庭期則表示已忘記有無跟蘇恆豐這樣說（本院卷㈡第87頁），參以被告戊○○於遭查獲後，其身上確查無任何安非他命，則縱乙○○曾對蘇恆豐說戊○○身上都有攜帶毒品乙節，其所言亦難逕信為真。況縱戊○○身上都有攜帶毒品乙節屬實，核與戊○○以之販予乙○○之事實，仍屬有間，自難據為不利於被告戊○○之認定。
㈣由證人丁○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時所言
，僅足證明被告戊○○曾於遭警查獲後打電話佯稱欲借2,
000元甲基安非他命而約丁○○外出，及其後查獲丁○○轉讓第二級毒品甲基安非他命未遂等事實，並無法證明戊○○向丁○○借甲基安非他命之目的為何，而在丁○○身上所查扣之甲基安非他命1包、電子秤1台、分裝杓1支及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，則僅足作為被告丁○○轉讓第二級毒品未遂之事證，均難作為不利於被告戊○○之認定。
㈤末依遠傳電信公司及和信電信公司所提供戊0000000000
00號、丁000000000000號自96年4月3日起至6日止之通聯紀錄，雖可證明乙○○於97年4月5日21時遭警搜索前，與戊○○有密集之通話聯繫，惟依證人乙○○於本院審理時具結證稱：「（依照通聯紀錄被查獲前，你至少打了九通，為何如此？）我記得好像有去拿過一次毒品，因為地點一直約不好，所以打給他」「（這次你跟誰拿？）也是跟戊○○一起去跟別人拿」「（這時戊○○有說要給你磅秤嗎？）我只知道我被抓那天，他身上那台就是要給我的磅秤。我是查獲後才知道的」等語（本院卷㈡第92頁），又稱：「（你們如何合資？）我出壹仟元，他就出壹仟元」「（藥頭是誰？）是我們共同的一位朋友」「（是被告戊○○單獨去拿，還是你們一起去拿？）他都會帶我一起去」「（藥頭是否有當面把毒品交給你們兩人？）有」「（分毒品的時候，是兩人當面一起分，或是被告戊○○分好拿給你？）當然是兩人一起分，不然我怎麼知道要分多少」等語（本院卷㈡第88至89頁），可知乙○○當日係與被告戊○○一同出資前往向他人購買毒品，之後再朋分使用，核與戊○○販賣乃至於轉讓第二級毒品仍屬有間。此外，並無證據證明乙○○與被告戊○○當日多次通話之實際內容為何，自難僅因其間通話密切，即認證人乙○○係以電話與被告戊○○洽談賣毒品之事。
四、綜上所述，依公訴人所舉上開證據，尚難認定被告戊○○確有販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之事實，此外，復查無任何證據可供參佐，則公訴意旨所指犯罪事實，應屬不能證明，揆諸首開說明，爰依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第26條前段、第47條第1項、第38條第1項第1、2款，判決如主文。
本案經檢察官顏妃琇到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第七庭審判長法官潘翠雪
法官王士珮法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國97年12月25日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。