裁判字號：臺灣高等法院91年軍上字第21號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決九十一年度軍上字第二一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院，九十一年法仁判字第０六六號，中華民國九十一年五月二十四日第二審判決（初審判決：國防部北部地方軍事法院九十一年信判第○六六號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院軍事檢察署九十一年訴字第○○五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，軍事審判法第一百八十一條第五項定有明文。是當事人向本院提起第三審上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑以上之上訴判決違背法令為理由，係屬法定要件。如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回，此觀諸軍事審判法第二百零六條第二項準用刑事訴訟法第三百八十四條、第三百九十五條前段規定自明。原判決認定上訴人甲○○係前開單位二兵（八十九年十二月十八日入伍，義務役），入營前，曾於八十三至八十八年間因犯妨害兵役及竊盜各二次等罪，經台灣基隆地方法院及台灣高雄地方法院分別判處有期徒刑四月，緩刑三年（緩刑嗣經撤銷）、三月、四月及八月，均經執行，末罪於八十九年十月十二日假釋出監，迄同年十一月十二日假釋期滿；入營後，仍不知悔改，於九十年六月十四日十八時許自台灣駐地休假離營，應於同年月十八日二十一時假滿，詎因營外債累無法解決而萌生長期脫免職役之意圖，逾假離營，逃亡期間匿居新竹市，賴打工維生，迨九十年十二月十二日十七時二十分許，始在台北市○○路與民生東路口，為台北市政府警察局松山分局員警緝獲等情，業據上訴人即被告甲○○對右揭因逾假畏罰而潛逃離營之事實，業於原審審理時坦承不諱，並供稱「（有無返營之打算？）只想躲避債務。因為我在營區，債權人比較容易找到我‧‧‧我曾想過於過年後向憲兵隊自首，但怕回去部隊還是會有債權人追討上門及受軍法審判。」（原審卷第三十八頁正、反面），足見被告犯行已具長期脫免職役之故意至為明確，並經證人即該管輔導長 茆家麒 中尉在偵查中對被告顯因債累而逃亡之經過結證屬實在卷，且其逃亡後，亦經國防部北部地方軍事法院檢察署於九十年七月三日以（九○）法義（甲）字第三二四○號通緝書發布通緝在案，有該通緝書（稿）乙紙附卷可稽，是被告犯罪事證明確，足以認定。又被告甲○○於原審訊問為何不即通知該管單位派員協助返營？竟推稱當時並未想到，並供述：「我有至協和營區山下‧‧‧於基隆戶政事務所看到 林添順 ‧‧‧我就打電話給輔導長續假，但他不准。」、「（林添順當時有無發現你？）沒有」、「輔導長那邊有他（指林添順）的年籍資料。」（原審卷第十二頁正、反面）、「‧‧‧當時約十七時許，我看到他們就掉頭離開」、「（被恐嚇有無向連上反應或向警方報案？）均無」（原審卷第四十九頁反面至第五十頁），此經證人茆家麒中尉亦證述：「（甲○○於打電話續假，有無告訴原因？）他是直接跟弟兄講，說他把事情處理好就會回營，但問他何事，他沒有說。」（原審卷第二十三頁），若林添順於案發當日出現係欲對被告不利，然綜上各情，被告於 林民 發覺之前即已避走他處，顯然脫離林民可能施加危害之實力範圍之外，其生命、身體、自由或財產等法益，無猝遇危難之虞，且其既能與部隊聯繫，當可尋求協助或伺機擇時返營或報警處理，亦非僅有選擇逃亡一途始得避免危害，自無刑法第二十四條緊急避難規定之適用。又證人茆輔導長在前述原審調查中證述已無任何被告債權人之聯絡資料在卷可參，且經原審函查亦無結果，此有陸軍步兵第一七六旅步一營營部連九十一年五月七日（九一） 銓古 字第○六五號暨基隆憲兵隊九十一年五月十一日（九一） 轅靜 字第○二八○號等函附卷可稽，並參上揭各項證據，足徵林民到庭與否，並不影響被告罪責之成立，是被告聲請傳訊林民乙節，已無調查之必要，併此敘明。原審因之認定被告犯罪事實明確，認被告於上述時、地意圖長期脫免職役而無故離營之行為，雖已構成陸海空軍刑法「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，惟本罪係於九十年十月二日修正施行，其法定刑度為五年以下有期徒刑，經與被告行為時所犯法律即修正前陸海空軍刑法第九十三條第三款「無故離去職役」罪之法定本刑為三年以下有期徒刑相較，且其離去職役之行為已逾六日，依首揭意旨，本案自應以最有利於被告之修正前陸海空軍刑法第九十三條第三款處斷，國防部北部地方軍事法院審酌被告 素行 尚非良好，逃亡近半年始為警緝獲即到案後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑十月。其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，原審駁回被告第一審之上訴，於法並無不合，從形式上觀察，亦無違背法令之情形存在。被告上訴意旨以被告要求傳訊證人林添順到庭證明其於回營當時確有遭人恐嚇，以致心生恐懼而不敢歸營，輔導長茆家麒亦曾於被告逾假時親往證人林添順住處尋找被告，二審法官竟以傳訊不到此人及軍中無此人資料為由草草結案，足見二審法官將此一對被告有利之事證漏而未審等語。惟查：原審就被告無故離去職役之罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對於被告於林民發覺之前即已避走他處，顯然脫離林民可能施加危害之實力範圍之外，其生命、身體、自由或財產等法益，無猝遇危難之虞，縱於理由中敍明，原法院未予傳訊於法無違，原審之判決亦無何違背法令之可言。此外上訴人並未指摘二審判決有何違背法令之處，被告上訴僅係對事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，殊非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第二項，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
書記官陳玉嬋中華民國九十一年七月十七日