裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第103號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更(三)字第一О三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李國盛 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣桃園地方法院八十四年度訴字第一八九０號，中華民國八十五年二月五日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一三八九四號）提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之安非他命伍包（驗前淨重拾叁點壹捌貳玖克、驗餘淨重拾叁點壹柒克）沒收。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑四月確定，於同年九月七日易科罰金執行完畢，猶不知悔改，明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例管理之化學合成麻醉藥品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，先於八十四年九月間，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號其所經營之機車行內，以半兩新台幣（下同）三萬五千元買進十八包（按平均每包單價為一千九百四十四元），一兩七萬元買進三十七包（按平均每包單價為一千八百九十二元）之價格，向不詳姓名化名「 阿正 」男子購入安非他命後，除部分供己施用外（施用安非他命部分，業經原審判處有期徒刑六月，本院上訴審上訴駁回確定），連續於八十四年十月間，再以一包二千元之價格，在上址販賣二次安非他命予他人施用。
嗣於同年十月二十五日晚上六時五十分許，在上址經警查獲，並扣得甲○○所有之違禁物安非他命五包（驗前淨重十三‧一八二九克，驗餘淨重十三‧一七克）。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○固坦承曾向「阿正」以半兩三萬五千元、一兩七萬元之代價購買二次安非他命，且於右揭時、地為警查獲其持有上開扣案安非他命之事實，惟矢口否認有何販賣之犯行，並辯稱：渠所購入安非他命係供自行吸食，沒有販賣。而警訊筆錄係警察自己寫的，分局筆錄則是按派出所筆錄寫的，渠曾拒絕簽名。至扣案原裝安非他命之空塑膠袋，我洗過後要裝機車零件用的云云。
二、經查：㈠關於本件被告販賣安非他命之事證，被告於警訊及原審審理中均已自承：渠向
化名「阿正」者購買。係以半兩三萬五千元買入十八包，一兩七萬元買入三十七包，買時均已分裝好，以一包二千元售出等語明確（見偵查卷第三頁反面、第六頁反面；原審卷，第十九頁反面），而被告雖於警、偵訊及本院訊問時一再辯稱：渠係以原價賣出云云（見偵查卷，第六頁背面、第十八頁；原審卷，第二０頁正、背面；本院九十一年六月十四日訊問筆錄，第四頁、第五頁），惟徵繹被告前述，則被告平均買入一包（重量約一克）安非他命之單價，為一千八百九十二元或一千九百四十四元，嗣其再以每包二千元之價格販出，即實際獲有利差無訛，故被告意圖營利而販賣安非他命之犯行，應堪認定。又被告雖復辯稱：因有人威脅要告發渠吸用安非他命，渠才應其等之要求賣予安非他命云云（見原審卷，第二十頁正、反面），然查，安非他命係價值高昂之違禁物，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，縱單純持有、施用者亦莫不小心謹慎，以避免洩漏而遭緝獲，而參諸被告所謂交易者係來修車的（見原審卷，第二０頁），則若非其係相知之吸安朋友，被告顯不可能讓其知悉；又該等吸安者焉有不懼報復反控，而任意揭露對方吸安之事實？且衡以被告曾犯麻醉藥品管理條例之罪，對於施用、販賣等之相關刑責應知之甚明，則被告豈有因怕吸用安非他命之輕罪被查獲，而甘冒成立販賣安非他命重罪之理，是被告所辯，殊與常情有悖，不足採信。另被告辯護人具狀質稱：本案扣案之安非他命五包，重約十三‧一八二九公克，平均每包約二‧六五公克，其中並無一公克包裝者，且全案亦查無電子秤等分裝器具，則被告所為「以每公克二千元出售」之自白，即有瑕疵云云，然質之被告已供承：「我買來時，安非他命都已分裝好，一兩三十七包，半兩十八包（見原審卷，第十九頁背面）」、「之前拿到一包包裝好，為了方便，二包到三包裝成一包。有的用完了，才會被查到十三、一八二九克。空塑膠袋是一包包分裝完留著等語（見更㈠審卷，第二九頁背面）」，並有前揭殘留安非他命之空塑膠袋四十個扣案，暨其鑑驗通知書（見原審卷，第二九頁）附卷可稽。足見被告係事後分裝，且因部分供自行吸用致重量非一包一克之倍數，尚無不符。又若如被告所稱集中後，將空塑膠袋留存以供裝機車零件屬實，則以扣案之空塑膠袋四十個，及安非他命五包計之，顯少於被告所稱購入之五十五包〔一次半兩十八包、一次一兩三十七包（參原審卷，第三八頁背面）〕，自不得據以認定被告無販賣之事實。又被告販賣安非他命之時間、次數，其雖於警訊中供稱：八十四年九月初開始販賣云云（見偵查卷，第三頁背面、第六頁背面），然此有關次數之陳述付之闕如，顯然過於籠統，是以被告於原審及本院訊問時指稱：十月間二次等語（見原審卷，第二０頁背面、第三八頁背面；本院九十一年六月十四日訊問筆錄，第五頁），自較為詳盡，則在被告販賣安非他命之事實並無二致，二者所述期間前者已涵蓋後者而重疊下，自得採其較精確之陳述以為採證。至被告雖於本院訊問時指稱：「（你所說不特定人是誰？）我怕他找我麻煩，不敢說出他的名字，就是這個人我有拿一次給他，第二次來拿，我沒有給他，沒有給我錢，才去檢舉我」云云（見本院九十一年六月十四日訊問筆錄，第六頁），惟此核與被告於原審所稱有交易二次（見原審卷，第二０頁背面、第三八頁正、背面）不符，已難憑信。況參以被告既明知該檢舉者，即其交付安非他命之對象，焉有不請求法院傳訊以證「轉讓」上情？又若被告因深懼此人，甚而遭其檢舉亦堅不吐漏其姓名，則焉敢於其第二次索取時，卻拒絕交付？益見被告多有隱瞞，委不足採。
㈡再者，被告雖又辯稱：第一次警訊筆錄，係警方故意誣陷，當時警訊筆錄製作
完成後，被告並未加以簽名認同，而與警方陷入僵持，嗣被告之姊夫 涂乾俊 、友人 葉錢枝 、 張幸雄 等人接獲通知趕抵警察局交涉時，渠始簽名云云。惟經本院更㈠審傳訊證人即製作第一次警訊筆錄之警員 林鉅程 、同時在場另外製作第二次警訊筆錄之警員 林清炎 及第三次製作警訊筆錄之警員 何玉虎 均到庭證稱：警訊筆錄實在等語（見更㈠審卷，第二九頁、第四０頁至第四一頁、第四四頁）；又證人涂乾俊、張幸雄、葉錢枝於該審亦僅證稱：被告所爭執者在有否承認販賣之字句，渠等對經過並不清楚云云（見更㈠審卷，第四一至四三頁），而徵諸被告於第一次警訊所述之內容，核與其在原審所述以每兩七萬元三十七包、半兩三萬五千元十八包販入後，復行以每包二千元販出之情節大致相符，雖被告於原審亦同時辯稱係以原價買賣，然此間確有價差存在，已屬販賣，俱如前述，則證人林鉅程依循被告所述之內容如實製作筆錄，縱將之登載為販賣，亦無違其內涵，自無礙於本件被告意圖販售得利之認定。
㈢此外，並有經警查獲被告所有之安非他命五包（驗前淨重十三‧一八二九克，
驗餘淨重十三‧一七克）扣案可資佐證，而該五包白色結晶物品經送驗結果，確均含有甲基安非他命成份，有憲兵司令部刑事支援中心八十五年一月六日（八五）綱得字第一三一號鑑驗通知書乙紙附審理卷可稽。而審酌被告甫行購入上開安非他命時，係購置該分裝成小包（約一公克）者，係事後始將之集中，重行分裝成五包。又參以被告於本院更㈡審審理時亦供稱：「怕被逮捕時，被認定是要分裝來賣，才會裝成大包」等語（見更㈡審卷，第三０頁），則被告斯時若無販賣之意圖，應會要求「阿正」不須分裝即行交付（販賣者亦可減少分裝過程中之損耗及精力），始符其情。是觀核前揭不利事證及說明，已可作為本件被告甲○○警訊、原審自白之補強證據，被告僅得一再辯稱係以原價轉讓，惟俱無從否認交易過程，確得價格利差之事實，自得為認定被告販賣犯行之基礎。
綜上所述，被告所執前開辯解，無非事後圖卸罪責，無足採信。本件被告販賣安非他命之事證已臻明確，其犯行堪予認定。
三、查「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，業經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成麻醉藥品」管理，於同年月十一日生效，依同條例第十三條，即不得非法持有、吸用及販賣。核被告所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。又被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，安非他命亦列為該條例第二級毒品，依該條例第四條第二款販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，茲比較新舊法，以行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定，較有利於行為人，爰依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於行為人之法律處斷。另被告非法持有安非他命之低度行為，應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後二次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。末查，被告前有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
四、原審以被告非法販賣安非他命部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告行為後，販賣安非他命行為已納入毒品危害防制條例所規範，原審未及比較新舊法，即有未洽；⑵被告非法販賣安非他命之時間、次數，係八十六年十月間二次。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，固不足取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院連同執行刑部分併予撤銷改判。爰審酌被告甲○○除施用毒品戕害己身，竟將安非他命販予他人圖利，嚴重危害國人健康，助長毒品泛濫，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，以資懲儆。扣案之安非他命五包（驗前淨重十三、一八二九克，驗餘淨重十三、一七克）係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案之含安非他命殘渣空塑膠袋四十個，業經原審於被告非法吸用化學合成麻醉藥品項下沒收，而本院亦無從確認被告將以之供日後販賣所用，自毋庸諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官林銓正法官黃金富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國九十一年七月十八日附錄：本判決論罪科刑法條全文修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
一非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三意圖營利而非法為人施行者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四非法施打、吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。