裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第178號刑事判決
裁判日期：民國91年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第一七八號
上訴人即被告 沈金鍾 選任辯護人 郭芳宜 右上訴人，因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣 台北 地方法院八十四年度訴字第二七五二號，中華民國八十五年四月九日、八十六年七月八日、八十六年二月二十六日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第二二三五三、二五八五一號）提起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於沈金鍾部分撤銷。
沈金鍾幫助非法製造化學合成麻醉藥品，未遂，處有期徒刑貳年。
事實
一、沈金鍾明知 徐豐國 於八十四年八月上旬，夥同 葉隆茂 、 詹豐雄 ，基於共同犯意之聯絡，由徐豐國提供資金，交由葉隆茂在大陸購得製造化學合成麻醉藥品安非他命之主要原料麻黃素約四十五公斤（徐豐國、詹豐雄 業經 判處有期徒刑四年確定，葉隆茂現通緝中），竟仍基於幫助之犯意，受託將上開麻黃素運回台灣，以非法製造化學合成麻醉藥品安非他命。沈金鍾於收受詹豐雄轉交之徐豐國所付酬勞前金新台幣（下同）十萬元用以修理漁船後，即於八十四年八月下旬，以幫助非法製造安非他命之犯意，將上述麻黃素私運來台，並分兩次，分別於八十四年八月二十八日及同年九月十日，在台北市○○○○路「芳鄰餐廳」附近及台北市○○區○○街○○號前，將上述麻黃素交給詹豐雄，詹豐雄則於八十四年九月上、中旬，分二次將上述麻黃素攜至台北市○○街○○號二樓 林聲鏞 居住處藏放；林聲鏞知情，仍基於幫助非法製造安非他命之犯意，提供上述居住處所及附表（二）所列之物品，由詹豐雄等藏置麻黃素製造安非他命，詹豐雄於八十四年九月間，與由葉隆茂所安排，有共同犯意聯絡之陳姓成年男子，一同在上址以附表（二）所列之物及詹豐雄另行購得之附表（一）所列之物，取用一部分（約二公斤）麻黃素，著手非法製造安非他命，惟未獲成功而未遂；葉隆茂復於同年十月六日連絡另一林姓成年男子欲再提煉麻黃素製造安非他命，翌（七）日下午八時許，詹豐雄、林聲鏞乃將尚未提煉之麻黃素十大包毛重約九公斤六百十七公克分裝於詹豐雄所有之附表（一）所示洗衣粉桶、乖乖桶、孔雀桶內，攜至台北市○○街○○○巷巨聯建設集合住宅工地附近，放置於不知情之 吳深生 借予綽號「林仔」之成年男子之ＳＶ五二九六號小客車上，欲交予「林仔」繼續加工煉製安非他命，嗣吳深生前來開車之際，為法務部調查局人員查獲，扣得上述洗衣粉桶、乖乖桶及孔雀桶各一只及桶內裝盛之麻黃素，並隨即於當晚十時十分許在台北市○○街○○號二樓林聲鏞住處查扣藏置其內之麻黃素三十一大包及一百零八小包，毛重共約三十三公斤三百二十九點五公克，及林聲鏞所有供製造安非他命用之附表二所列之物，詹豐雄所有供製造安非他命用之附表一所列之攪拌棒二根、塑膠盆八只、塑膠籃五只、燒杯二只；所扣得徐豐國所有之麻黃素共四十一大包及一百零八小包，淨重共約四十一公斤八百二十六點五公克。
二、案經法務部調查局台北市調查處報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告沈金鍾矢口否認運送及交付麻黃素，辯稱與徐豐國、詹豐雄、林聲鏞等人均不相識，且伊從事餐飲業，從未與漁業有何關聯云云。經查：
（一）徐豐國、詹豐雄及未到案之葉隆茂勾結策劃販售安非他命牟利，以徐豐國之出資，由葉隆茂在大陸購得前述製造安非他命之主要原料麻黃素，委由被告沈金鍾私運來台交被告詹豐雄，詹豐雄再攜至被告林聲鏞處藏置，詹豐雄並與葉隆茂安排之陳姓男子在林聲鏞處以前開物品著手製造安非他命未成功等情，業據同案被告詹豐雄於台北市調查處調查時供承甚詳（見八十四年度偵二二三五三號偵查卷第十三至十七頁），核與同案被告林聲鏞於台北市調查處調查時所供相符（見八十四年度偵二二三五三號偵查卷第七至十頁）；又上述麻黃素私運來台之後，被告徐豐國並曾檢視其成色，亦據徐豐國供明（見八十四年度偵二二三五三號偵查卷第二十二頁反面、第三十頁反面），核與詹豐雄、林聲鏞於台北市調查處調查時所述之情節相符合（見八十四年度偵二二三五三號偵查卷第六十六頁、第七十三頁反面）；並有扣案如附表所列之物可稽；扣案麻黃素並經多次取樣送驗無訛，有法務部調查局八十四年十一月三日（八十四）陸字第八四一二０九八八號、八十五年十一月七日（八十五）陸字第八五一二二一八三號檢驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局八十五‧十二‧二十四藥檢壹字第八五一九三一九號檢驗成績書在卷可考（見八十四年度偵二二三五三號
偵查卷第一０七頁、本院八十五年度上訴字二一二七號審理卷第一０三頁、第一一九頁）。
（二）又從事運交麻黃素之人確係沈金鍾，業經同案詹豐雄於偵查中指認沈金鍾口卡照片無訛（見八十四年度偵二二三五三號偵查卷第六十八頁、第七０頁）；又同案被告詹豐雄指稱被告沈金鍾開紅色跑車交麻黃素與渠，被告沈金鍾亦曾自承當時開紅色三菱跑車交付手提袋於人，詹豐雄於本院審理時供稱：「（問：麻黃素走私來台後，沈金鍾是否至忠誠路的芳鄰餐廳附近把麻黃素交給你？）是的」「（問：你在在調查處說葉隆茂已找到一位船主叫 阿鍾 是沈金鍾？）就是沈金鍾」「（問：十萬元交給誰？）在天母西路麥當勞前交給沈金鍾十萬元」「（問：你在調查站二次說徐豐國叫你去接貨是嗎？）是沈金鍾打電話給我的」「（問：沈金鍾曾否把麻黃素給你？）沈金鍾與我連絡後，他在天母把東西交給我，但什麼東西我不知道，以後我就把東西放在江南街十八號 林聲墉 那裡」（見本院八十五年度上訴字二一二七號審理卷第三十頁、第六十一頁、第六十二頁、第一三三頁），再參以徐豐國於台北市調查處調查時供稱：「八十四年八月二十八日前後，詹豐雄約我至臺北市○○路芳鄰餐廳附近碰面，要我檢視渠自大陸走私之安非他命成色時，詹豐雄身旁並有一位男子同行，經詹豐雄介紹，得知該男子叫阿鍾，係一漁船船主」「（問：八十四年八月二十八日你有無與船主阿鍾見面？）有的」（見八十四年度偵二二三五三號偵查卷第二十三頁、第二十四頁），從以上詹豐雄、徐豐國所述情節，顯見沈金鍾確實承運麻黃素，知悉所承運之物係供製造安非他命之原料。
（三）雖同案被告詹豐雄嗣於本院訊問時改稱：伊所說之「 阿忠 」並非被告沈金鍾；同案被告徐豐國亦稱僅認識詹豐雄，不認識其他人云云。但查証人即承辦本案之台北市調查處調查員 吳世賢 証稱：「我們本案是查以 葉榮茂 為首的販毒集團，葉榮茂和詹豐雄是一夥的，然後我們一直在監聽葉榮茂的電話，結果發現我們聽到阿鍾安排漁船，阿鍾的行動電話000000000號，我們發見葉榮茂已偷渡到大陸，我們就申請監聽阿鍾的電話，然後監察中我們聽到 黃美美 跟電話聯絡，黃美美是葉榮茂的姘頭，八月十八日我們聽到葉榮茂請黃美美跟阿鍾聯絡，約在天母芳鄰餐廳見面，這時候我們就確定他們有後續的走私行動，八月二十四日的時候，我們再次申請對阿鍾在天母忠誠路一０五號開設客棧啤酒屋的電話0000000、0000000，申請監聽，然後我們持續監聽，很確定聽到他們用漁船走私的暗語（八月二十五日我們很明確聽到說「要到餐廳去吃飯」），根據我們偵查實務這句話是漁船要出海去接貨的暗語，這時候我們還沒有辦法確定他們的漁船船名跟停泊港，我們當時錯判時間，所以沒有守到，因為案子我們持續在監聽，所以在九月一日的時候，我們就查知阿鍾就是沈金鍾，船長 阿輝 時常在沈金鍾的爸爸住處，石門鄉下員坑三九號，電話：0000000，常在那裡出沒（所以我們也對這個電話申請監聽），我們更可以確定船主就是沈金鍾，後來查獲船名叫漁富祥號，我們是從電話中監聽到他們跟漁會陳報船名，還有他們涉及另一次走私活動，被買主黑吃黑，沈金鍾明確告訴他們船名是漁富祥號，我們也至現場查看，漁富祥號確實停泊在石門港，九月二十三日我們有派員在石門港埋伏，確實從那裡出港，但是沒有查獲成功，阿輝是000000000，寫 阿冬 或 阿宗 ，是000000000 阿完 使用行動電話，我們當初名字是抓音而已，然後上面寫客棧000000
000、000000000，然後阿宗跟他太太住的地方：000000000號這支電話是讓阿宗（Ｈ）。」（見本院九十一年五月十三日訊問筆錄），並有台灣台北地方法院檢察署 北檢仁忠 字第二九六六、二九七三號、三００七通訊監察書三紙在卷可稽。雖該通訊監察錄音帶業已銷燬（見卷附法務部調查局台北市調查處九十一年五月十七日肆字第０九一四三四二０五八０號函），然查被告自承其綽號為「阿鍾」，認識船長「阿輝」，確與他人合夥在天母忠誠路一０五號開設客棧啤酒屋（見本院九十一年五月十三日訊問筆錄及九十一年七月三日審判筆錄），而00000000、00000000號電話之裝機地址自七十六年迄今均在台北市○○路○○○號一樓，核與被告開設之客棧啤酒屋地址相同；而00000000號電話之申請人確為被告，此據台灣北區電信分公司以九十一年五月二十四日士服字第九一Ｃ0000000號函覆甚明。次查被告職業登記為漁民，並自七十四年加入漁保迄今，其父 沈招明 、弟 沈金龍 亦均為漁民暨加入漁保，有台北縣金山區漁會九十一年五月二十日北金漁會字第一二九二號函檢送被告之保險卡可參，均與証人吳世賢証述內容相符，足証被告沈金鍾為本案所指之「船主」無誤。同案被告詹豐雄、徐豐國嗣後改稱不認識被告沈金鍾云云，與渠等原先証詞已然相左，且與前揭事証不符，顯屬事後迴護之詞，要無足採。
（四）扣案如附表（二）編號１、２所示之彩色鍋及電磁爐經送法務部調查局檢驗結果，證實可能曾做為以麻黃素為原料製造安非他命之工具，其內並發現微量麻黃素成分殘留，此有法務部調查局八十八年七月二十六日（00）000000000號驗驗通知書一份附卷可稽，顯見同案被告詹豐雄係將麻黃素攜至台北市○○街○○號二樓林聲鏞居住處藏放；同案被告林聲鏞提供上述居住處所及上開彩色鍋及電磁爐，供詹豐雄等藏置麻黃素製造安非他命之用。又查策劃販售安非他命牟利，提供資金在大陸購買製造安非他命之麻黃素及從事製造提煉者，依詹豐雄所供係葉隆茂、徐豐國、詹豐雄及陳姓男子；至林聲鏞雖提供住處藏放麻黃素以該處為製造之場所並提供製造工具，但並未參與製造；沈金鍾亦僅承運上述麻黃素來台交付詹豐雄， 沈某 本人並未參與製造安非他命，又依詹豐雄所供，林聲鏞及沈金鍾不過可得藏置及運送麻黃素之酬勞，林、沈二人並非藉製售安非他命牟利，是林聲鏞、沈金鍾二人係以幫助製造之犯意，分別以提供場所、工具及運送原料之方法，幫助徐豐國等人製造安非他命；事證明確，被告沈金鍾之犯行洵堪認定。
二、按安非他命業經行政院衛生署以七十九年十月九日衛署藥字第九０四一四二號公告列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」管理，惟被告行為後，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布施行，比較新舊法結果，以舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定有利於被告，自應適用舊法即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定處斷。因同案被告詹豐雄、徐豐國著手非法製造之而未成功，係犯同條例第十三條之一第二項第一款、第三項之非法製造化學合成麻醉藥品未遂罪，故核被告沈金鍾所為，係成立上述犯罪之幫助犯，沈金鍾將麻黃素運送來台後，分二次交付詹豐雄係分階段完成一個幫助製造安非他命之犯行，屬實質上一罪，併此說明。被告沈金鍾之犯罪，尚屬未遂，依未遂犯之例減輕其刑；且屬幫助犯，應依從犯之例遞減其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查①被告沈金鍾幫助非法製造化學合成麻醉藥品，觸犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款及第三項之規定，業於八十七年五月二十日經總統令公布修正為「毒品危害防制條例」第四條第二項、第五項，原審未及依刑法第二條第一項規定比較新舊法而為刑罰法律之適用；②被告沈金鍾係幫助犯，原判決認徐、詹、沈、林四人為共同正犯，尚有未洽；被告沈金鍾上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，仍應撤銷改判。
爰審酌被告沈金鍾以開設餐廳掩人耳目，實則提供船隻，幫助他人走私麻黃素以製造安非他命，對社會治安及人民健康危害甚大，犯後猶飾詞圖卸，毫無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。末按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院八十六年台上字第六二七八號判決參照）。查附表㈠所列之物，屬同案被告徐豐國、詹豐雄所有，係供犯非法製造安非他命罪(未遂）犯所用之物；附表㈡所列之物，屬同案被告林聲鏞所有，供犯幫助非法製造安非他命罪(未遂）所用之物；均與被告沈金鍾無涉，故不另為沒收之諭知。
四、查麻黃素於八十四年八至十月間之完稅價格為每公斤新台幣(下同)二千零二十六點五元，有財政部關稅總局八十六年五月十六日 台總局 驗字第八六一０三八一二號函附卷可稽；本案所運送來台之麻黃素約四十五公斤，完稅價額合計約為九萬一千一百九十二點五元，未逾十萬元，尚難逕以懲治走私條例罪論之，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第三項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十六條前段、第三十條，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十一年七月十七日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉
法官李春地法官盧彥如右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十一年七月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
麻醉藥品管理條例第十三條之一第三項前項第一款之未遂犯罰之。
附表㈠１‧麻黃素一箱(內含四十一大包，一百零八小包，共計毛重四十二公斤九百四十六
點五公克，淨重四十一公斤八百二十六點五公克)２‧攪拌棒二根３‧塑膠盆八只４‧塑膠籃五只５‧燒杯二只６‧孔雀桶一只７‧乖乖桶一只８‧洗衣粉桶一只附表㈡１‧彩色鍋一只２‧電磁爐一只