裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上更(一)字第251號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度重上更(一)字第二五一號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三選任辯護人周金城律師
李宛珍律師右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二○○五號中華民國八十八年十一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十七年度偵字第一五四七九號，移送併辦案號：同署八十七年度偵字第二一五八三號、二一七三九號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續明知為意圖欺騙他人而於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之仿冒遊戲光碟片壹仟貳佰片，均沒收。
事實
一、乙○○係台中市○○區○○路一段一○九號「大人物商行」之負責人，有從事電視遊樂器遊戲光碟片之販賣業務。緣有「ＳＥＧＡ」商標設計圖（詳如附件編號三所示）業經日商「西雅企業有限公司」（以下簡稱為西雅公司）向我國經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定施行於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用期間自民國（下同）七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止；另「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」商標設計圖（詳如附件編號一所示）業經日商「蘇妮股份有限公司」向我國經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第六七二六六六號之商標專用權，指定施行於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期間自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，而此商標專用權自八十六年六月十六日起，已移轉登記予日商「新力電腦娛樂股份有限公司」（以下簡稱為新力公司）；又「ＰＳ」商標設計圖（詳如附件編號二所示）係新力公司向我國經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定施行於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟、及卡匣之商品，專用期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。乙○○明知其情，且知其以每片新台幣（下同）三十八元至四十二元不等之價格所購入之電視遊樂器遊戲光碟片，與「西雅公司」及「新力公司」所出售之原版光碟片每片單價有一至二千元，二者之售價相差懸殊，顯係仿冒之光碟片，而上開盜版之遊戲光碟片經由更換ＩＣ之電視遊樂器主機（仿冒之遊戲光碟片如使用新力公司原廠主機時，便無法執行）執行程式時，在電視螢幕上會出現上開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標設計圖，與真品為相同之使用，乙○○竟未經商標專用權人「西雅公司」及「新力公司」之同意，而基於概括之犯意，自八十七年五月一日起，至八十七年六月二十四日止，連續向天欣電視遊樂器、點將電視遊樂器、及夢幻電視遊樂器等，以每片三十八元至四十二元不等之價格，購入仿冒「西雅公司」、及「新力公司」所享有上開商標專用權之盜版電視遊樂器遊戲光碟片，再以每片六十元至七十元之價格賣出。嗣至八十七年七月二十二日上午十時三十分許，為法務部調查局台中縣調查站人員查獲，並扣得仿冒之遊戲光碟片一千二百片，及進貨單一冊。
二、案經法務部調查局台中縣調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由日商「西雅公司」、日商「新力公司」訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官移請台灣台中地方法院併案審理。
理由
一、訊據本案被告乙○○（以下簡稱為被告）對其係「大人物商行」之負責人，及其確有於前開時、地，未經商標專用權人之授權，而以每片三十八元至四十二元不等之價格購入前開盜版之電視遊樂器遊戲光碟片，再以每片六十元至七十元之價格賣出，嗣至八十七年七月二十二日上午十時三十分許，終為法務部調查局台中縣調查站人員在上址查獲，並扣得仿冒之遊戲光碟片一千二百片、及進貨單一冊等事實，已於法務部調查局台中縣調查站人員訊問時，及於偵查中，以及在原審及本院本案審理時，均坦白承認。本案被告於本院前審訊問時，亦供承：「沒有（賣過原廠的光碟片」、「（原廠光碟片的價錢）是一千二百元，是賣光碟片給我的人說的」、「（我）知道（這些光碟片是假的）」等語（見本院前審卷宗第四三頁），顯見被告對其販賣之上開電視遊樂器遊戲光碟片，係屬仿冒之光碟片，於行為時應屬知之甚明。再被告於偵查中，亦供承：光碟片放入遊戲機，機台螢幕會出現商標圖樣之情（見偵查卷宗第十頁）。雖經原審法院勘驗結果，扣案之盜版遊戲光碟其包裝外觀並無商標圖樣（見原審卷宗第八六頁）。惟經原審法院將被告所販賣之盜版遊戲光碟片，以被告所提出之日規改裝主機，及以美規主機執行結果，於第二畫面均可出現上開商標圖樣，亦有勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷宗第九四、九五頁）。是上開盜版之遊戲光碟片經由更換ＩＣ之電視遊樂器主機執行程式時，在電視螢幕上會出現上開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標設計圖，與真品為相同之使用，此情亦堪認定。按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇。主管機關中央標準局(八十八年改制為經濟部智慧財產局）就此亦為相同認定，有該局八十七年四月十八日台商九八０字第二０五九０二號函附台灣桃園地方法院八十六年度訴字第一四二六號刑事案卷可按。且商標法第六十三條僅規定「明知為前條商品而販賣者．．．」，就其文義觀之，行為人只要明知其所販賣之商品，係為第六十二條第一款所定使用相同或近似於他人註冊商標圖樣之同一或類似商品，或係第六十二條第二款之商品者，即為已足，如將商標法第六十二條與第六十三條之規定加以比較，第六十三條並未規定有「使人誤認或混淆商品」之意圖為要件。究其所以，係因商標主要在表彰商品來源，仿冒他人商標上即隱含有使消費者誤商品來源之危險，故立法者認為販賣者只須其明知販賣之商品係仿冒他人商標之商品而仍加以販賣，行為本身即應加以非難。本案被告所販賣之上開仿冒遊戲光碟，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，既會在電視畫面上顯現新力公司所有上開商標圖樣，此種將商標圖樣以電腦程式儲存於光碟片之商品上，再藉由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，仍屬商標之使用無訛。復有前開扣押物扣案可證，及有相關之商標註冊證影本在卷足佐，被告明知上情仍為販賣，其犯有商標法第六十三條之罪之犯行，事證明確，應堪認定。
二、核被告上開所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪。被告多次販賣遊戲光碟片違反商標法，其犯罪時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。扣案之仿冒遊戲光碟片一千二百片，係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條規定宣告沒收。至於扣案之進貨單一冊，係記載被告經營「大人物商行」之各項進貨情形，與本案被告之犯罪並無直接關係，爰不為沒收之諭知。
三、本件公訴人之公訴意旨雖另以：被告販賣前開仿冒之遊戲光碟片，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上除會出現前開「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」等商標圖樣外，並會出現日商「西雅公司」、「新力公司」之名稱、及條碼，依習慣足以表示其為日商「西雅公司」、「新力公司」之產品，致與上開公司所產銷之真品相混淆，其販賣前開仿冒之遊戲光碟片之行為，足以影響消費者對真品購買之意願，產生不公平之競爭，而足生損害於日商「西雅公司」、「新力公司」，因認被告上開所為，亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪，及違反公平交易法第二十條第一項第三款之規定，應依同法第三十五條之規定處罰等情。惟按：
（一）刑法固於八十六年十月六日經總統令公布修正刑法第二百二十條，除將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項規定：
錄音、錄影或電磁紀錄、藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論，並於同年月八日生效。本案被告係於上開條文修正生效後販賣扣案之電腦遊戲光碟片，若其有該當於該條情形而有行使偽造準私文書之行為，固應有該條之適用。惟查商標本身之作用在於表彰自己營業之商品，商標法第二條定有明文，而「ＳＥＧＡ」「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ」商標係以文字方式來表示其商標，「ＰＳ」設計圖則以單純之圖形表示其商標，除單純之圖形本身不備任何之文書意思性外，另「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」雖係英文中之「ＰＬＡＹ」及「ＳＴＡＴＩＯＮ」二字所組合，然組合之結果亦僅係一種較為特別之名稱，所表示者亦不具文書之意思性。是上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書。而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，但其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論（此亦可參酌刑事審判實務對於單純違反商標法第六十二條及第六十三條之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書罪可知）。再又本案所查扣之盜版遊戲光碟，在使用電視遊樂器主機執行程式後，於電視螢幕上縱會出現英文授權文字，惟刑法上之行使偽造私文書，必須行為人在提出偽造之私文書時，本於該私文書之內容有所主張方得成立。且所謂行使偽造私文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故文書之行使方式法律上雖無限制，但仍須行為人就偽造之文書內容向他方有所主張，始足當之（最高法院四十七年台上字第一Ｏ四八號、七十二年台上字第四七Ｏ九號判例參照）。雖依據最高法院四十九年台非字第二四號判例意旨，翻印他人著作出版之書籍，如除翻印著作物之內容之外，連同著作出版之底頁所載著作人、發行人、印刷者等事項，亦一併翻印出售圖利者，亦有觸犯行使偽造私文書之罪名，惟「出售圖利」並非行使偽造私文書之犯罪構成要件，僅為「行使」偽造私文書之一種方法、及行使之證明。依據最高法院四十九年台非字第二四號之判例意旨，行為人所以觸犯行使偽造私文書罪，仍係因其除翻印著作物之內容之外，尚連同著作出版之底頁所載著作人、發行人、印刷者等事項亦一併翻印，且並進而持以行使，冒稱此係各該著作人、發行人、印刷者所著作、發行、及印刷之著作物，而交付行使之故。在行為人未據以主張行使或無此犯意之情形下，尚不能因最高法院上開判例意旨，即推認凡是翻印或影印他人著作物發行資料之行為，均有觸犯刑法偽造公（私）文書或行使偽造公（私）文書之罪責。本案被告對上開英文授權文字，是否有知悉此為「私文書」之認知，已非可確認。且上開文字係因盜版整片光碟而來，與紙張之翻印可擷取翻印範圍之情形不同，此並非被告刻意另行偽造添加。而本案被告以前開價錢將各該盜版之遊戲光碟販賣予顧客之時，衡諸常情，無論被告或顧客，均知此為盜版品，亦應無可置疑。在此情形，若謂被告會行使上開文書文字，並依其內容向顧客主張其所購買之盜版光碟本身，係「西雅公司」或「新力公司」所製造或授權製造之正版光碟片；或謂顧客會誤認其所購買之盜版光碟本身，係「西雅公司」或「新力公司」所製造或授權製造正版光碟片，此顯均悖於情理。依據被告所供之交易情形，上開於電視螢幕出現之英文名稱及授權文字，係被告在將光碟片售予不詳姓名之顧客之後，該顧客事後自行執行光碟片內檔案程式之結果。被告於交易過程，對於該等英文名稱及授權文字難認有對顧客為任何主張。另上開盜版遊戲光碟亦非被告所盜錄。被告上開販賣盜版光碟片之行為，難認與刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書罪之構成要件相當。公訴意旨此部分之指訴，其犯罪尚屬不能證明。惟因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，爰不就此另為被告無罪之諭知。
（二）又本件公訴人之公訴意旨雖認被告上開犯行，尚犯有公平交易法第二十條第一項第一款、第三十五條之販賣使用知名商標之商品致與他人知名商標產生混淆罪嫌。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文者為限，行為後之法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此於刑法第一條及第二條第一項所明文。次按刑法第二條第一項係規定「適用最有利於行為人之法律」，既曰「法律」，自較「刑」之範圍為廣。比較其輕重之時，自應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、減輕或免除其刑與否、與加減比例等一切可資判斷是否有利之情事，綜其全部之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，此有最高法院二十四年上字第四六三四號判例可資參照。查本案被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日修正公布施行，並於同年月五日生效。依據修正前公平交易法第三十五條之規定：違反第二十條之規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金。惟依據修正後公平交易法第三十五條之規定：違反第二十條第一項第一款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。比較上開新、舊法律之規定，修正後公平交易法第三十五條所定之罰金刑部份，雖大為提高，但在犯罪構成要件方面，則增加：行為人「經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為」之規定。亦即行為人需經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始能科處刑罰。綜合上情比較結果，自以新法有利於被告。是本案被告被訴違反公平交易法部分，依據刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之新法審究被告有無犯罪。茲查本案被告行為後，因涉犯本案上開罪名，經法務部調查局中區機動工作組人員查獲之後，即移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，在此之前，被告尚無經過中央主管機關依照公平交易法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形。是縱認被告上開所為，有違反公平交易法第二十一條第一項第一款情事，惟其既無先經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之犯罪構成要件不合。被告被訴違反公平交易法部分，其犯罪應屬不能證明，本應諭知無罪判決，惟因公訴人認此部分與被告前開論罪科刑部分，有想像競合犯之關係，為裁判上一罪，爰不就此部分，另為被告無罪之諭知，亦併此敘明。
四、原審判決就被告前開販賣盜版光碟片之行為，認與刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十條行使偽造準私文書罪之犯罪構成要件尚不相當，另認被告違反公平交易法部分應適用新法而不依舊法處罰，固非無見，公訴人此部分之上訴核無理由，惟就被告觸犯商標法第六十三條之罪之部分，原審判決遽予無罪之諭知，尚有未洽。是公訴人上訴意旨，指摘原審判決此部分不當部分，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪手段、所生危害、及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑三月，並依據刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒遊戲光碟片一千二百片，均依法宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第三庭
審判長法官陳朱貴
法官胡忠文法官廖柏基右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國九十二年一月二日附錄條文：
商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
Ｋ