裁判字號：最高法院97年台上字第3297號刑事判決
裁判日期：民國97年07月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三二九七號上訴人甲○○選任辯護人 張庭禎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年四月十七日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三二七二、四七八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本件並未扣有毒品海洛因，原判決亦未能精準計算出上訴人販入與販出之差價，而證人 邵德昌 、 陳英傑 、 李嘉哲 等人亦不知海洛因成本，原判決遽認上訴人係意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。㈡本件並未查獲供販賣毒品所用之電子磅秤、研磨機、鏟子，原判決遽論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，有判決理由不備之違誤。㈢原判決事實欄記載上訴人意圖營利販賣海洛因，但理由欄內並未說明上訴人如何有營利意圖，上訴人販入海洛因價格為何，有無獲利等，亦有判決理由不備及理由矛盾之違誤。㈣原判決未依聲請再傳喚證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲等人，俾查明其等在第一審法院所為之陳述是否屬實，有調查未盡之違誤。㈤原判決未就證人 趙淑雲 、邵德昌、陳英傑、李嘉哲等人於警詢中之陳述說明是否有證據能力，有判決不備理由之違誤等語。
惟查：本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品累犯罪刑部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品累犯罪刑等十三罪；係依憑㈠上訴人對於其認識證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲及0000000000號行動電話係伊所有之事實，供認不諱。㈡證人邵德昌於檢察官偵查中所證：伊打電話與上訴人所有0000000000號行動電話聯絡，向上訴人購買如原判決附表（下稱附表）所示之海洛因四次；證人陳英傑於檢察官偵查及第一審法院所證：伊係使用000000000號電話撥打上訴人所有0000000000號行動電話，向上訴人購買如附表所示之海洛因五次；證人李嘉哲於檢察官偵查及第一審法院所證：伊打電話與上訴人所有0000000000號行動電話聯絡，向上訴人購買如附表所示之海洛因四次各等語。復有上訴人所有0000000000號（含ＳＩＭ卡）行動電話一具扣案及上訴人與證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲相互電話聯絡之通訊監察譯文附卷可憑。又證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲確有施用第一級毒品犯行，均經判處罪刑在案，有其等之台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。㈢本件雖未扣得上訴人販賣予證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲等人之海洛因，但上訴人販賣海洛因之對象多達三人，次數達十三次，且上訴人與證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲間並無特別之親屬情誼，其等每次交易均有金錢交付屬有償之行為。是上訴人雖不供出販入價格，而證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲等人亦不知上訴人購入海洛因之價格，如無利潤可圖，上訴人當無甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因交付他人，其主觀上顯係基於營利之意圖而販賣。㈣上訴人並非販賣毒品之大盤或中盤商，販賣毒品所得亦僅新台幣一萬四千五百元，然其所犯販賣第一級毒品罪，最輕本刑為無期徒刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑等，為其論罪之基礎；並說明㈠上訴人所辯：伊未販賣第一級毒品海洛因予證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲；附表所示之海洛因有時係證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲向伊借用，有時係其等與伊合夥購買云云，係屬卸責之詞，不足採信。㈡上訴人辯稱：證人邵德昌因曾與伊現任女友 陳雅惠 打架，伊與證人邵德昌有過節，證人邵德昌所為不利於伊之陳述，並不實在云云，亦屬避就之詞，委無足取。㈢證人陳英傑、李嘉哲、邵德昌嗣後翻異前詞，改為有利於上訴人之證詞，係屬迴護之詞，不足採取。㈣證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲在第一審法院已經合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，陳述明確，已無訊問之必要，上訴人聲請再予訊問，自無再予傳喚之必要。又本件事證已臻明確，因證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲在第一審法院所為之陳述涉犯偽證罪部分，亦無調卷查閱之必要等理由綦詳。又原判決於事實欄記載：「上訴人，……竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，……」，並於理由內說明：「上訴人販賣海洛因之對象多達三人，次數達十三次，……，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定」，已如前述。上訴意旨㈢所陳，顯非依據卷內資料執以指摘，不得據為第三審上訴之適法理由。再電子磅秤、研磨機、鏟子並非販賣毒品必要之工具，原判決係依憑證人邵德昌、陳英傑、李嘉哲於檢察官偵查及第一審法院所為之陳述及其等與上訴人相互間電話聯絡之電話監聽為論處上訴人販賣第一級毒品之基礎，已如前述，上訴意旨㈡所陳，殊非適法之第三審上訴理由。另原判決並未採用證人趙淑雲、邵德昌、陳英傑、李嘉哲等人於警詢中之陳述為論處上訴人販賣第一級毒品罪刑之基礎，上訴意旨㈤所陳，顯非依據卷內資料執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年七月十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月二十一日
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