裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度訴字第912號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
號（選任辯護人張益隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3272號、96年度偵字第4783號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年陸月；又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表二編號一所示之物沒收、未扣案如附表二編號二所示因販賣第一級毒品所得之財物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表二編號一所示之物沒收、未扣案如附表二編號二所示因販賣第一級毒品所得之財物均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於民國91年7月22日，以91年度訴字第469號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經入監執行，已於93年
4月21日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係法定之違禁毒品，不得販賣、轉讓或持有：
（一）竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月間某日起，至95年1月間某日止，以平均一天約1-2次之頻率，在丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之住處，或彰化縣北斗鎮之汽車旅館等處，連續轉讓海洛因予戊○○施用多次（每次轉讓之量微，均僅供單次施用，且數量合計淨重未超過5公克）。
（二）又基於反覆實施販賣毒品海洛因以牟利之單一行為決意，意圖營利，自95年7月22日起，以其所持用之MOTOROLA廠牌行動電話（門號：0000000000）號作為對外連繫販賣毒品海洛因之工具，與如附表1所示之購毒者接洽後，隨即於如附表1所示之時間、地點，以如附表1所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表1所示之購毒者。嗣於96年3月29日下午2時40分許，在前揭丙○○之住處內，為警查獲，並扣得MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1片），始悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局移送及彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2載有明文。經查，證人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○先為警詢問後，復經本院傳訊到庭具結作證（前另經檢察官訊問時，亦曾具結明確在案），證人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○於警詢時之陳述與審判中雖有部分不符之處，然其等於警詢時距離案發時間較近，記憶當屬為清晰、可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告或其親屬之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，證詞當認未受影響，足認證人戊○○、乙○○、丁○○、甲○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且證人乙○○、丁○○、甲○○係直接向被告丙○○購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要，揆諸前開刑事訴訟法之規定，應均具有證據能力。
（二）次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。又本件被告丙○○所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話、對象、監察期間及方法等之臺灣彰化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第21-22、29-30、146-147頁，本院96年度訴字第912號卷第126-133頁），係依法所為之監聽，辯護人雖認為本案通訊監察書之監察對象僅記載A1，且未記載處所，尚無法達到特定之標準，惟觀諸通訊監察書中已記載：執行處所為「中華電信股份有限公司等（或變更後之電信公司）」、監察電話為「如通訊監察書電話附表之0000000000號」甚明（見本院96年度訴字第91
2號卷第130頁），再衡情監察之對象即「門號0000000000號之使用者」，當可特定無虞，通訊監察書以A1之方式記載被監聽者之身分，乃係考量一般常理，對於電話號碼尚須向電信公司為相關之查詢後，始得知悉申請人之姓名等情，而達到相當程度之防範及保密功能，是尚難認上揭未明確記載被監聽者之真實姓名，然以足特定監聽對象之情形，即違反通訊保障及監察法第11條列舉之形式要件，附此敘明。
（三）再按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第155條第2項、第159條第1項、第159條之5分別規範明確。有關以下所引用除前開（一）（二）所示以外之被告以外其餘之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定者，業經公訴人、被告及其選任之辯護人於本院審理時明示同意作為證據，且均經本院審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告及其選任辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，或係於偵查中經具結作證，證人對案發情況之記憶當不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，又渠等所述情節大致相符，且參以其等陳述時之外在環境及情況，其應無受他人干擾混淆、或非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經查：
（一）被告丙○○對於其基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月間某日起，至95年1月間某日止，以一天約1-2次之頻率，在丙○○位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號之住處，或彰化縣北斗鎮之汽車旅館等處，連續轉讓毒品海洛因予戊○○施用等事實，於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第59頁，本院96年度訴字第91
2號卷第44、169頁），核與證人戊○○於偵訊、本院審理中所為之證述相符（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第69-71頁，本院96年度訴字第912號卷第160頁），堪認屬實，被告丙○○此部分連續轉讓第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定。
（二）被告丙○○固不否認認識證人乙○○、丁○○、甲○○，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丁○○、甲○○之事實，辯稱：有時候是證人乙○○、丁○○、甲○○向伊借毒品海洛因，有時候則是證人乙○○、丁○○、甲○○與伊合資購買毒品海洛因；其中證人乙○○因曾與伊現任女友 陳雅惠 打架，故與伊有過節，伊不知為何證人乙○○、丁○○、甲○○於警詢、偵訊中證述向伊購買第一級毒品海洛因云云。
1.然上開事實，業據證人乙○○於警詢、偵訊中證述：其自
95年間起向被告購買海洛因，每次約購買1,000元，購買之方式多為撥打被告之手機0000000000號聯繫後，至被告位於彰化縣 永靖 鄉之三合院住處當面購買，最後一次是95年12月2日至被告之前開住處購買，關於95年7月22日之電話譯文是與被告洽談購買海洛因之事宜，雙方約在 田尾 國小前一手交錢一手交貨，而95年8月3日上午之電話譯文亦是與被告洽談購買海洛因之事宜，此次約在田尾公墓旁之公園一手交錢一手交貨，另95年8月3日晚上之電話譯文亦是與被告洽談購買海洛因之事宜，雙方約在田尾國小前，以1,000元之價格，一手交錢一手交貨等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第15-1
7、103-104頁）；證人丁○○於警詢、偵訊中證稱：其係於95年11月間透過乙○○認識被告，並進而向被告購買海洛因，第一次向被告購買海洛因時是在95年11月間，在被告位於彰化縣永靖鄉之三合院住處，交付1,000元之價金，最後一次則係96年1月時，由其親自撥打電話與被告聯繫向被告購買價值2,000元之海洛因，並至被告前揭住處與被告一手交錢、一手交貨，期間向被告購買海洛因之次數可以確定的有5次，每次約買1,000-3,000元，另外除了被告之前開住處外，亦曾與被告相約於彰化縣員林鎮東西向快速道路旁之大潤發賣場之停車場進行當面交易，關於其於96年2月21日以其兄長 陳水潭 申辦之00-0000000號電話撥打被告0000000000號門號手機，及其於96年2月25日以000000000號公共電話撥打被告0000000000號門號手機之電話通聯譯文，均係與被告洽談購買海洛因之事宜，其中肉粽指的是海洛因，1顆是指1,000元等語歷歷（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第24-2
6、111頁）；證人甲○○於警詢、偵訊中陳稱：其自95年10月間開始向被告購買海洛因，有時500元，有時1,00
0元，總共買過4次，交易地點在被告位於彰化縣永靖鄉之住處，其於95年11月1日中午以其所申辦之0000000000號手機撥打被告之0000000000號手機，係聯繫購買海洛因之事宜，雙方約在彰化縣○○鎮○○○○○道路旁之大潤發賣場當面交易等語亦明（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第143-144、151-152頁）；參以證人丁○○於本院審理中稱：購買海洛因之次數有把握的是
5次，第1次為1,000元、最後1次為2,000元、另有3,
000元1次、1,000元2次等語（見本院96年度訴字第91
2號卷第150、153頁），及證人甲○○於本院審理中稱：購買海洛因之次數為4次，500元的有3次，1,000元的有1次等語（見96年度訴字第912號卷第157頁），堪信為真。
2.又證人乙○○之原名為 邵溪湖 ，被告都以「溪湖」（臺語）稱呼之，證人丁○○之綽號為「英傑」，音譯上似「仁傑」，被告都以「仁傑」（臺語）稱呼之，證人甲○○綽號「 阿哲 」等情，均經被告於本院準備程序時 陳明 在卷（見本院96年度訴字第912號卷第42頁）；再證人乙○○於本院審理中證述：其與被告之現任女友陳雅惠雖曾發生口角，然其對於被告並未因此記恨在心，與被告並無仇恨（見本院96年度訴字第912號卷第166頁），被告於本院移審訊問及準備程序中陳稱：伊與證人丁○○、甲○○間並無仇恨等語亦明（見本院96年度訴字第912號卷第18、42頁），衡情與被告並無怨隙之證人乙○○、丁○○、甲○○，並無甘冒偽證、誣告罪之處罰，陷指被告涉犯法定本刑為死刑、無期徒刑重罪，而為虛偽陳述之事理，是證人乙○○、丁○○、甲○○前開警詢、偵訊中所為之證述應堪採信。
3.復證人乙○○、丁○○、甲○○雖於本院審理中翻異前詞，改證述係與被告合資購買毒品云云，然證人丁○○、甲○○於本院審理中均明確陳稱知悉合資與購買毒品之歧異（見本院96年度訴字第912號卷第152、155頁），且甲○○並表示於警詢、本院審理中，其均係瞭解問話之意義後而為回答，是證人丁○○、甲○○上揭嗣後所為更易之證述，恐係因時間變遷、外界壓力所致，應無可採；再證人甲○○於本院審理中稱：每次購買海洛因均係與被告合資後，再由每次均在場的被告友人與被告在被告家中另一房間內交易後，交付海洛因給被告，被告在轉交予證人甲○○等節，亦難認符合常情，是仍應以證人丁○○、甲○○於警詢、偵訊中所為向被告購買海洛因之證言較為可採。另證人乙○○於本院審理時先係完全否認購買海洛因施用與被告有何其他之關係，後則於被告自稱曾與證人乙○○合資購買海洛因後，改稱確曾與被告合資購買海洛因等語一節，亦因距離案發時間久遠，恐有遺忘或受來自被告方面人情干擾之虞，故無足採；況證人乙○○雖於本院審理中稱：通話監聽譯文所為之「1杯涼的、便當1個」等語係指被告請其幫忙購買1杯飲料時，順便購買1個便當等語，亦與「1杯涼的」、「1個便當」之電話監聽譯文時間相距10小時，分屬2次之通聯紀錄等情，相互矛盾，亦無足採，是應以證人乙○○於警詢、偵訊中所為向被告購買海洛因之證言較為可信。
4.公訴意旨雖認被告與證人戊○○共同販賣毒品海洛因予證人乙○○達7、8次，惟由證人乙○○於偵訊中之證述可知，其對於證人戊○○共同販賣之確切時間、地點、金額、次數均未詳細說明，且表示證人戊○○事後是否會將錢交給被告，其並不清楚（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第103、104頁），此外，並無其他證據足資證明證人戊○○確有與被告共同為如附表1編號1所示之販賣海洛因4次之情事，是依罪疑唯輕之法理，自無法認證人戊○○係被告為如附表1編號1所示販賣海洛因與乙○○4次之共同正犯，附此敘明。
5.此外，並有被告與證人乙○○、丁○○、甲○○之電話監聽譯文、照片2張附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第21-22、29-30、146-147、16
0頁），及被告所有、用以與購毒者聯繫交易海洛因事宜用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚）在卷可佐（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第129頁），足徵被告前開所辯並不足採，被告確有如附表1所示販賣海洛因多次之行為無訛。
6.我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，堪認被告確有營利之意圖甚明。
（三）綜上事證相互以觀，本案事證已臻明確，被告如事實欄所示犯行均洵堪認定，應予依法論科。
三、刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第
2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
（一）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以100元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於違反毒品危害防制條例第8條第1項之罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（二）刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
（三）修正後刑法第47條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，自應比較新舊法。而本件被告於前案執行完畢5年內故意再犯本罪，不論依修正前後之刑法第47條規定，均應成立累犯，故修正後之刑法第47條並非較有利於被告。
（四）被告行為後，刑法第51條亦經修正。修正前、後刑法第51條第4款規定均為：「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限」。比較結果，修正後之刑法並非較有利於被告，則依修正後刑法第2條第1項前段之規定，本件被告所為之犯行，仍應適用修正前刑法第51條第4款之規定。
（五）綜上被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法規定。
四、論罪科刑：
（一）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。核被告丙○○如事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄一（一）所為（每次轉讓之量微，均僅供單次施用，且無積極證據足認其轉讓之淨重數量合計超過行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項規定，而於93年1月7日以院台法字第0930080551號令訂定發布施行「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所定之5公克，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之情事），係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告為供販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品而分別持有第一級毒品之低度行為，均應分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告自93年10月間某日起，至95年1月間某日止，以一天約1-2次之頻率，多次轉讓海洛因毒品予戊○○施用之行為，均時間緊接，係犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，就上開多次轉讓第一級毒品犯行部分，論以一情節較重之轉讓第一級毒品罪。
（二）次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而販毒者於購入毒品後，其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本質上即具有反覆性。本案被告意圖營利，於如附表1所示之密切接近時間、地點，販賣第一級毒品海洛因多次，顯係出於反覆、延續販賣海洛因之單一行為決意至明，在行為概念上，伊多次販賣海洛因之行為，均應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。
（三）復被告就所犯上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品2罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。末被告前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院於91年7月22日，以91年度訴字第469號分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，經入監執行，已於93年4月21日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應就其所為連續轉讓第一級毒品罪部分，依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑；就其所為販賣第一級毒品罪加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。再按刑法第59條之「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本件被告販賣第一級毒品之次數、總金額尚屬非少，依其犯罪之情狀，在客觀上並無從認為有足以引起一般同情之情形，且其販賣毒品犯罪情狀（含販賣之次數、數量及所得財物等），僅得作為本院在法定刑內科刑之參考情狀，自不得作為依刑法第59條之規定酌減其刑之事證；復酌以販賣毒品流通上開毒品之管道，對國人身體健康、社會治安、經濟之危害甚鉅，實更應謹慎嚴格審酌刑法第59條規定之要件，而不宜率引為據以酌減其刑，以明我國查禁販賣毒品、杜絕毒品禍國殃民之決心。爰審酌被告之素行非佳、明知海洛因不僅殘害施用者自身健康，且因施用海洛因而散盡家財、連累家人，或為購買海洛因鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣海洛因，或任意轉讓海洛因，危害社會甚鉅，另考量其犯罪之手段、販賣及轉讓海洛因之期間、次數、販毒所得之利益，與坦承連續轉讓海洛因犯行，卻否認販賣海洛因犯行之犯後態度等一切情狀，就被告所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑，且認其販賣第一級毒品犯行性質上有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第1項規定為褫奪公權終身之宣告，並依法定其應執行之刑。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決參照）。再沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。復毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第5492號、93年度臺上字第2412號、93年度臺上字第2662號判決參照），故未扣案之被告如附表2編號2所示之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。另扣案如附表2編號1所示之物係被告所有，據被告自承載卷（見本院96年度訴字第912號卷第18頁），係供其販賣第一級毒品所用之工具，業據證人乙○○、丁○○、甲○○證述歷歷（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第9、16、17、26、143、144頁），衡酌被告頻以手機聯繫販毒事宜亦經監聽製有譯文在案（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第21、22、29、30、146、
147頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案如附表3編號1所示之物，非被告所有，業經被告陳稱在卷（見本院96年度訴字第912號卷第167頁），且並無證據證明為被告供本件犯罪所用、犯罪所得之物、違禁物，或與本案有何關連，爰不予宣告沒收；扣案如附表3編號2、3所示之物，雖經扣案，然依國內電信公司定型化契約之約定，該SIM卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，且如附表3編號3所示之SIM卡與本案無關，亦非違禁物，均爰不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另以：被告丙○○自95年某日起至95年12月2日止，除前開經本院判決有罪之如附表1編號1所示販賣海洛因
4次與乙○○之犯行外，另有販賣第一級毒品海洛因予乙○○多次之犯行，約每日販賣1次，且其中7、8次係與戊○○共同為之，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之共同販賣第一級毒品罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。公訴人認被告另涉上開犯行，無非係以證人乙○○之證述作為主要論據。惟按公訴人認被告另涉上開販賣第一級毒品之犯行，除僅有證人乙○○警詢、偵訊中所為之證述外，卷內並無其他證據可供本院審酌；參以證人乙○○於偵訊中陳稱：我將錢交給戊○○，她再將毒品海洛因交給我，錢事後會不會交給被告我就不清楚了（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第42頁），於本院審理中改稱：其沒有印象曾向被告購買海洛因，且其不知道戊○○這個名字，並不認識戊○○等語（見本院96年度訴字第912號卷第163、164頁），是證人乙○○就除附表1編號1所示之有監聽譯文可佐之向被告購買海洛因4次以外之其餘於警、偵訊中證稱向被告購買海洛因多次之部分，與其在本院審理時之證述內容，已有不一，且證人乙○○於警、偵訊中，對於交付金錢與戊○○之金額、時間均未陳明，嗣又改稱並不認識戊○○，證詞顯亦前後不一；再酌以同時期亦向被告購買海洛因之證人丁○○、甲○○均證述被告不曾透過被告女友交付海洛因等語明確（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3272號卷第57、151頁），是自不能僅憑證人乙○○先後相歧之證述內容作為認定被告有此部分販賣海洛因之唯一證據，而遽認被告另有上開販賣第一級毒品之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告另有公訴人所指之上開販賣海洛因之犯行，此部分要屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與前揭起訴業經論罪科刑部分具有集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、另證人乙○○、丁○○、甲○○於本院審理中，就其等是否有向被告購買毒品海洛因，於此案情有重要關係之事項，於供前具結，而為不實陳述所涉之刑法第168條偽證罪嫌，本院爰依刑事訴訟法第241條規定，依法告發，並移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第47條第1項、第51條第4款（修正前）、第37條第1項，判決如
主文。本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第八庭審判長法官李雅俐
法官唐中興法官林秉暉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月27日
書記官梁高賓附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表1：
┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│販賣毒品之次數及價格││││（民國）││（新臺幣）│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│1│乙○○│95年7月22│彰化縣永靖│1次1,000元，共4次││││日下午○○○鄉○○路2│││││17分、95年│段402巷12│││││8月3日上午│號丙○○之│││││10時50分、│住處、彰化│││││95年8月3│縣田尾國民│││││日晚上8時│小學、彰化│││││16分、95年│縣田尾某公│││││12月2日上│墓旁│││││午8、9時許│││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│2│丁○○│自95年11月│彰化縣永靖│1,000元3次、2,000元1次││││間某日○○○鄉○○路2│、3,000元1次，共5次││││96年1月間│段402巷12││││││號丙○○之││││││住處││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│3│甲○○│自95年10月│彰化縣永靖│500元3次、1,000元1次，││││間某日○○○鄉○○路2│共4次││││95年11月初│段402巷12││││││號丙○○之││││││住處、彰化││││││縣員 林鎮大 ││││││潤發大賣場││││││附近││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┘附表2：
（1）MOTOROLA廠牌行動電話1支
（2）如附表1販賣毒品之次數及價格欄內數額之總額新臺幣14,500元。（計算式如下：1,000元X4+1,000元X3+2,00
0元X1+3,000元X1+500元X3+1,000元X1=14,500元）附表3：
（1）華碩廠牌粉紅色外殼之行動電話1支。
（2）門號0000000000號SIM卡1枚（置於附表2（1）之行動電話內）。
（3）門號0000000000號SIM卡1枚（置於附表3（1）之行動電話內）。