裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第670號民事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第670號上訴人甲○○訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 曾能煜 律師被上訴人國有財產局台灣中區辦事處新竹分處即 高九峯 之遺
產管理人法定代理人乙○○訴訟代理人 張堂歆 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國95年6月20日臺灣新竹地方法院94年度訴字第400號第一審判決提起上訴，本院於95年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國（下同）72年間向訴外人高九峯借款，為擔保
系爭借款債務之清償，於72年8月3日以所有坐落新竹市○○段○○○○號土地設定權利價值新臺幣（下同）106萬5,000元之抵押權予高九峯，約定存續期限自72年8月3日起至74年2月2日，並經地政機關於72年8月4日辦畢系爭抵押權登記在案。嗣上訴人於72年12月間出售所有之其他土地，並以所賣得之價金清償系爭借款完畢，惟因高九峯臥病在床，致兩造遲未辦理塗銷系爭抵押權登記手續。詎高九峯於73年10月9日死亡，因無法定繼承人，經法院指定被上訴人為高九峯之遺產管理人確定。上訴人既已清償系爭借款，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因失所附麗而應予塗銷；縱認上訴人並未能舉證證明系爭借款業因清償而消滅，惟依民法第125條及第880條之規定，系爭借款請求權因未於清償日即74年2月2日起15年間行使而消滅，則系爭抵押權亦因未於系爭借款請求權罹於時效後5年間即94年2月2日實行而消滅，是上訴人亦得請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡上訴人確已向高九峯清償系爭借款完畢，此由證人 張錫煬 於
94年12月8日到庭證述：「．．．高九峯是我姊夫的表哥，上訴人曾交給我三筆錢，時間久遠，上訴人在交給我這三筆錢，並未特別言明該用途。印象中好像每次交付一張支票，共有三次，各約五萬．．．」等語，足證上訴人尚委託證人張錫煬轉交所積欠高九峯最後20萬元部分，始將債務全數清償完畢等情，雖證人張錫煬所稱上開款項應該是要還給姊姊云云，惟此應係事隔20年，記憶不清所致。
㈢按民法第128條所謂消滅時效自請求權可行使時起算，係指
權利本身處於得行使的狀態而言，與權利人無涉，又參照最高法院29年上字1489號判例與28年上字1760號判例意旨，將請求權分為有定清償期限者與未定清償期限者二種，有定清償期限者消滅時效自期限屆滿時起算，未定清償期限者消滅時效自債權成立時起算，是皆係以權利本身得否行使起算消滅時效期間，至於因權利人本身事故導致無法行使權利與本條無關，被上訴人抗辯自高九峯死亡時起至選任被上訴人為遺產管理人確定期間，被上訴人無從對上訴人行使請求權，其時效無從起算云云，亦非可採。系爭債權清償日為74年2月2日，其請求權時效自清償日起算15年，應於89年2月1日完成。雖高九峯遺產管理人於93年12月5日方選任確定，惟被上訴人未於93年12月5日起算6個月內依法向上訴人主張屬於高九峯之遺產上權利，則依據民法第140條規定及最高法院85年度台上字第2860號判決意旨可知，被上訴人於就任後6個月內未向上訴人主張系爭債權時，系爭債權之時效應於89年2月1日完成，而非原判決所認之94年6月4日。而系爭抵押權依民法第880條規定，應於5年後即94年2月2日因不行使而消滅。上訴人請求依法塗銷，應有理由。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就坐落新竹市○○段○○○○號土地於72年8月4日由高九峯所設定，存續期限自72年8月3日至74年2月2日權利價值106萬5,000元之抵押權辦理塗銷登記。
二、被上訴人則以：上訴人就其所有座落新竹市○○段○○○○號土地，於72年8月4日設定存續期限自72年8月3日起至84年2月2日止之權利價值106萬5,000元抵押權所擔保之債務，並未清償，上訴人並未能舉證證明其業已清償積欠高九峯之系爭借款債務，則其主張因已清償系爭借款，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因失所附麗而應予塗銷云云，即非可採。又高九峯於73年10月9日即已死亡，並無法定繼承人，故自高九峯死亡時起，對上訴人之請求權時效即無法繼續進行，則自高九峯死亡時起至93年12月5日選任被上訴人為高九峯之遺產管理人裁定確定期間，實無人得行使系爭借款請求權，是該請求權既非處於得行使之狀態，系爭借款請求權即無從罹於時效。縱認系爭債權已罹於時效，然依民法第145條第1項及第880條之規定，被上訴人仍得於消滅時效完成後5年內實行抵押權，迄今尚未逾5年之除斥期間，上訴人請求塗銷抵押權登記，即屬無據等語，資為抗辯。
並聲明：上訴駁回（上訴人於原審起訴請求被上訴人應辦理系爭抵押權之塗銷登記，被上訴人反訴請求確認系爭抵押權存在，原審駁回上訴人之本訴請求，並駁回被上訴人之反訴請求，上訴就本訴敗訴部分請求上訴，被上訴人未就反訴敗訴部分上訴聲明不服）。
三、上訴人主張其於72年間向訴外人高九峯借款，提供其所有系爭土地作為擔保，為高九峯設定權利價值106萬5,000元之抵押權，存續期限自72年8月3日起至74年2月2日止，債務清償日則約定為74年2月2日；訴外人高九峯於73年10月9日死亡，上訴人於92年間向原法院聲請指定高九峯之遺產管理人，經原法院以92年度財管字第19號裁定指定被上訴人為高九峯之遺產管理人，嗣被上訴人不服提起抗告，經臺灣高等法院以93年度家抗字第245號裁定駁回抗告，而於93年12月5日確定之事實，業據提出臺灣新竹地方法院92年度財管字第19號裁定及確定證明書、土地登記謄本（見原法院卷第7至11頁）為證，並經原法院向新竹市地政事務所調取系爭抵押權設定之相關資料，有新竹市地政事務所95年3月24日新地登字第0950002355號函及檢附之相關資料（見原法院卷第87至99頁）在卷可佐，且為被上訴人所不爭執（見原法院卷第47頁），自堪信此部分主張為真正。
四、上訴人復主張其於72年12月間出售其所有光華段土地時將積欠高九峯之債務全部清償，因高九峯臥病遲未辦理塗銷抵押權登記；上訴人既已清償系爭借款，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即因失所附麗而應予塗銷。縱認上訴人並未能舉證證明系爭借款業因清償而消滅，惟依民法第125條及第880條之規定，系爭借款請求權因未於清償日即74年2月2日起15年間行使而消滅，則系爭抵押權亦因未於系爭借款請求權罹於時效後5年間即94年2月2日實行而消滅，上訴人亦得請求塗銷系爭抵押權登記云云。被上訴人則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，最高法院17年上字第917號判例足資參照。㈡上訴人主張其業於72年12月間，將積欠高九峯之系爭借款清
償完畢，上訴人所欠債務最後一筆20萬元，係由張錫煬替上訴人交給高九峯云云。惟據證人即上訴人之弟弟 張鍚 煬於原法院證稱：「原告（即上訴人）向 高九峰 借款設定抵押的事情，我不知道。我是直到九十四年一月間，我與原告間另有訴訟，在調解時，原告曾提到土地有設定抵押權給高九峰，高九峰是我姊夫的表哥，原告曾交給我三筆錢，時間久遠，原告在交給我這三筆錢，並未特別言明該用途。印象中好像每次交付一張支票，共有三次，各約五萬元左右，託我將支票轉交給我外甥 崔秉君 。原告給我這三張票時，高九峰應該已經去世了。當我將支票交付崔秉君時，他也沒有特別詢問，就收下支票。時間大約距離現在七、八年到十年左右。」、「（問：確實交付支票之次數？）應該是三次。崔秉君曾告知，原告在姊姊生前，也有積欠姊姊約四十萬元左右的款項，我認為原告託我轉交的錢，應該是要還給姊姊，應與高九峰無關。」等語（見原法院卷第46、47頁），顯見上訴人並非託證人張錫煬將上開支票交付予高九峯，則依證人張錫煬之證詞，無從證明上訴人託證人 張鍚煬 所轉交之款項係為清償積欠高九峯之借款，亦無從遽認上訴人業將積欠高九峯之系爭債務清償完畢。上訴人雖抗辯證人張錫煬可能因時間久遠而記憶不清云云，惟證人張鍚煬明確證稱上訴人曾前後3次交付面額各約5萬元之支票託證人 張鍚鍚 轉交，轉交之對象均係訴外人崔秉君，而非高九峯，而轉交之時間亦係約在距離現在（即94年12月8日）約7、8年至10年之時間等語，顯非記憶不清；上訴人復未能舉證其他以證明其確係託證人張錫煬將上開三筆款項交付予高九峯，或有將上開三筆款項外之其他款項交付予高九峯，上訴人主張其確已清償積欠高九峯之系爭債務云云，即屬無據。
㈢上訴人另以系爭借款之清償日為74年2月2日，其請求權時效
自清償日起算15年，應於89年2月1日完成，而主張系爭借款請求權已罹於15年時效等語。經查：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條前段、第128條分別定有明文。又按所謂時效不完成，乃時效期間行將完成之際，有不能或難於中斷時效之事由，而使時效於該事由終止後一定期間內，暫緩完成，俾請求權人得於此一定期間內行使權利，以中斷時效之制度。故有時效不完成之事由時，於該時效不完成之一定期間內，如無時效中斷事由發生，其時效即告完成。我國民法僅有時效不完成制度，未採時效進行停止制度，故時效進行中，不論任何事由，均不因而停止。此有最高法院80年度台上字第2497號判例意旨可資參照。是被上訴人抗辯高九峯於73年10月9日死亡，無法定繼承人，自高九峯死亡時起，對上訴人之請求權時效即無法繼續進行，應自被上訴人經原法院選任為高九峯之遺產管理人確定起，始繼續計算系爭借款請求權之時效云云，尚非可採。
⒉次按，屬於繼承財產之權利，或對於繼承財產之權利，自繼
承人確定或管理人選定或破產之宣告時起，6個月內，其時效不完成，為民法第140條所明定。又繼承開始時，繼承人之有無不明者，應由親屬會議或聲請法院選定遺產管理人，則為同法第1177條、第1178條所明定，是民法第140條所謂「管理人選定」，應係指依上開規定選任遺產管理人而言，故一旦選任遺產管理人之裁定確定，暫緩完成時效之6個月期間，即開始起算。高九峯於73年10月9日死亡，且其在台有無繼承人不明，經上訴人於92年間，向原法院聲請指定高九峯之遺產管理人，原法院以92年度財管字第19號裁定指定被上訴人為高九峯之遺產管理人，嗣被上訴人不服提起抗告，經本院以93年度家抗字第245號裁定駁回抗告而告確定，已如前述；而前開指定遺產管理人之裁定，係於93年12月5日確定，此並有兩造所不爭之原法院確定證明書在卷可稽。則揆諸前開說明，應認自93年12月5日高九峯之遺產管理人確定為被上訴人時起6個月內（93年12月5日確定翌日起算），其時效仍不完成。詎被上訴人遲至94年9月8日於原法院反訴確認系爭借款債權存在（見原法院卷第24頁），迄95年3月2日始具狀訴請上訴人清償系爭債務（見原法院卷第68頁），揆諸前揭說明，顯已逾6個月時效不完成之期間（即自93年12月6日起至94年6月5日止），則其借款返還請求權業罹於時效，是上訴人主張系爭抵押所擔保之債權已罹於時效等語，即非無據。
⒊至上訴人主張被上訴人未於93年12月5日起算6個月內依法向
上訴人主張屬於高九峯之遺產上權利，則依據民法第140條規定及最高法院85年度台上字第2860號判決意旨，被上訴人於就任後6個月內未向上訴人主張系爭債權時，系爭債權之時效應於89年2月1日完成云云。惟按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項定有明文。系爭抵押權所擔保之債權請求權時效因債權人高九峯死亡，而於選定遺產管理人為被上訴人確定之日即93年12月5日起6個月內時效不完成，已如前述，則於94年6月5日時效完成，上訴人得主張於89年2月1日時效完成，即非可採。
㈣系爭抵押權所擔保之債權請求權業於94年6月5日已罹於時效
等情，雖如前述。惟按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；又抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條第1項及第880條分別定有明文。
故抵押權因其所擔保權之請求權之消滅時效完成及五年除斥期間之經過，始歸於消滅。系爭抵押權所擔保之債權請求權雖因時效完成而消滅，惟抵押權人之被上訴人仍得於消滅時效完成後，5年內實行其抵押權，而自94年6月6日（94年6月5日時效完成翌日）起迄今既尚未逾5年之除斥期間。則上訴人主張系爭抵押權已因所擔保之債權時效於完成後5年間仍未行使而消滅云云，即非可採，上訴人請求被上訴人就系爭土地辦理抵押權塗銷登記云云，非有理由。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權請求權雖至94年6月5日時效完成，惟依民法第880條之規定，被上訴人仍得於消滅時效完成後5年內行使其抵押權，則系爭抵押權之除斥期間應至99年6月5日，是自系爭抵押權所擔保之債權請求權因時效而消滅後迄尚未滿5年之除斥期間。從而，上訴人主張被上訴人應就坐落系爭土地於72年8月4日由高九峯所設定，存續期限自72年8月3日至74年2月2日權利價值106萬5,000元（新竹市地政事務所72年收件第11571號土地登記申請案）之系爭抵押權辦理塗銷登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與本判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年10月31日
民事第十三庭
審判長法官陳昆煇
法官陳駿璧法官李錦美正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年10月31日
書記官明祖全