裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1745號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1745號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1230號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：壹灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第13518號及移送併辦審理：95年度偵字第16963號、95年度偵字第18354號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於攜帶兇器毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑捌月部分撤銷。
丙○○連續攜帶兇器毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
其餘上訴駁回。
撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年，扣案之管鉗壹支、老虎鉗壹支、一字型起子壹支、折疊刀壹支，均沒收之。
事實
一、丙○○前因偽造有價證券案件，經原審法院以八十七年度訴字第二００三號判處有期徒刑一年七月，並先後經臺灣高等法院以八十八年度上訴字第三九七號、最高法院以九十年度台上字第三四七八號駁回上訴確定，於民國九十一年十二月二十日縮短刑期假釋出獄，交付保護管束至九十二年一月五日期滿未經撤銷而以已執行論。又因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以九十三年度易字第一二三九號判處有期徒刑七月確定，於九十五年三月十五日執行完畢。詎猶不知悛悔，基於意圖為自己不法所有之概括犯意：
（一）於九十三年十二月三十一日（前開竊盜案件判決日）至九十四年八月十六日入監執行前之某日白天，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之管鉗一支，至臺北市○○區○○○路○○○巷○號丁○○住處，利用上開管鉗破壞丁○○住處之防盜鐵窗（毀損部分未據告訴）後，自該屬安全設備之防盜鐵窗攀爬侵入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取丁○○所有置於屋內之六十五年版新臺幣（下同）面額十元紙鈔三十張、五十三年版面額五十元紙鈔十張、四十九年版面額十元紙鈔一張、五十九年版面額五十元紙鈔一張、五十八年版面額十元紙鈔六張、現金六千元、大葉高島屋百貨公司禮券八千元，得手後逃逸。
（二）另於九十四年四月某日下午二時許，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而得為兇器使用之管鉗一把，破壞乙○○位於臺北市○○路○段○○○巷○號一樓房屋之鐵窗後（毀損部分未據告訴），再踰越窗戶進入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），竊得乙○○所有置於屋內之G3-900型蘋果筆記型電腦得手後逃逸。
（三）嗣於九十五年三月十五日出獄後因遭人倒債，竟另行起意，意圖為自己不法之所有，於九十五年五月二十五日下午一時五十分許，攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之上開管鉗一支及老虎鉗一支、一字型起子一支、折疊刀一支，至臺北縣○○鄉○○路○號甲○○住處，翻越甲○○住處之圍牆，並持上開折疊刀割破甲○○住處一樓紗窗（毀損部分未據告訴）後，自該屬安全設備之紗窗攀爬侵入屋內（無故侵入住宅部分未據告訴），進而著手搜尋財物，惟因遭甲○○之弟 方建忠 發覺，經方建忠通知甲○○報警當場查獲而未得逞，並扣得丙○○所有之管鉗一支、老虎鉗一支、一字型起子一支、折疊刀一支，嗣經丙○○帶同警方前往其位於臺北縣土城市○○街○○○號住處搜索，於未發覺入獄前之二次竊盜犯行自首犯罪，並供明犯罪情節及起出起出丁○○失竊之六十五年版面額十元紙鈔二十三張、五十三年版面額五十元紙鈔二張、四十九年版面額十元紙鈔一張、五十九年版面額五十元紙鈔一張、五十八年版面額十元紙鈔六張而查獲。
二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告丙○○於原審法院準備程序、審理中及本院審理中迭次坦承不諱，核與證人即被害人丁○○、甲○○、乙○○及證人方建忠於警詢中之證述情節相符，並有作案工具管鉗一支、老虎鉗一支、一字型起子一支、折疊刀一支、贓物六十五年版面額十元紙鈔二十三張、五十三年版面額五十元紙鈔二張、四十九年版面額十元紙鈔一張、五十九年版面額五十元紙鈔一張、五十八年版面額十元紙鈔六張扣案可資佐證及現場照片、贓物照片、作案工具照片共十八張附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告犯行，已堪認定。
二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。而被告行為後：
（一）新刑法第四十七條第一項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與舊刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而依被告之前科紀錄，無論依新舊刑法第四十七條之規定均構成累犯。
（二）舊刑法第二十六條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限。」、第二十六條規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，與新刑法第二十五條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」並無不同。
（三）舊刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，與新刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」不同，經比較新舊法結果，以舊法較有利於被告。
（四）舊刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」，而新刑法第六十二條前段則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，『得』減輕其刑。」，茲比較結果，已由原「必減」改為「得減」輕其刑，故修正後刑法尚非有利於行為人即被告，應依舊刑法第六十二條前段規定減輕其刑。
（五）新刑法業已刪除舊刑法第五十六條連續犯之規定，惟此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
因之，經綜其全部罪刑之結果而為比較，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定，先予敘明。
三、經查：
（一）按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例意旨可資參照。查扣案之管鉗一支、老虎鉗一支、一字型起子一支、折疊刀一支等工具，均係被告為本件竊盜犯行時所攜帶之物，而該等工具均係金屬材質，如以之攻擊人體，足以造成相當之傷害，是可認該等物品客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，均屬刑法第三百二十一條第一項第三款所定之兇器。又按刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，而窗戶具有防閑之效用，屬該款所謂之安全設備；另圍牆同具有防閑之效用，亦屬該款所謂之牆垣。是核被告就犯罪事實（一）所為，應係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
（二）又被告為竊盜犯行所持管鉗一把，係屬金屬材質，如以之攻擊人體，足以造成相當之傷害，是可認該物品客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，亦屬刑法第三百二十一條第一項第三款所定之兇器。而房屋之鐵窗具有防閑之效用，亦屬刑法第三百二十一條第一項第二款所謂安全設備。是核被告就犯罪事實（二）所為，應係犯刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
（三）又被告侵入證人甲○○之住處搜尋財物，已屬著手竊盜行為之實施，惟尚未取得財物即為警查獲，其犯罪尚屬未遂，是核被告就犯罪事實（三）所為，應係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之攜帶兇器踰越牆垣毀越安全設備竊盜未遂罪。
四、論罪：
（一）修正前刑法第六十二條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。」，所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至其方式係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，均無限制。查本件被告於九十五年五月二十五日下午一時五十分許，為上開犯罪事實（三）之犯行，經方建忠通知甲○○報警當場查獲後，於警詢中自承另曾涉犯罪事實（一）、（二）之竊盜犯行，此有警詢筆錄在卷可稽（見九十五年度偵字第一三五一八號卷，第十頁、九十五年度偵字第一六九六三號卷，第六頁），且警員依被告之供述進行蒐證，破獲該等竊盜案，應認被告有接受裁判之意，且嗣亦接受裁判。故被告對於未發覺之罪自首而受裁判，符合自首之要件，應依修正前刑法第六十二條前段之規定減輕其刑，並依法先加而後減之。
（二）又被告所為犯罪事實（一）、（二）所示之竊盜犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同，應成立連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，並加重其刑。
（三）又被告為犯罪事實（一）、（二）所示之竊盜犯行後，旋即入監執行，出獄後因遭人倒帳，始另行起意再為犯罪事實（三）所示之竊盜犯行等情，業經被告於原審法院以及本院審理中供承明確，輔以上開犯罪事實（一）、（二）之竊盜犯行與犯罪事實（三）之竊盜犯行之時間相距已超過九月，其間被告並曾因案入監執行七個月，足見上開犯罪事實（一）、（二）與犯罪事實（三）之竊盜犯行間確非基於概括犯意所為，是被告所犯上開犯罪事實（一）、
（二）與犯罪事實（三）之罪間，應予分論併罰（原起訴意旨認應論以連續犯，業經蒞庭檢察官當庭更正為應予分論併罰）。
（四）又被告前因偽造有價證券案件，經原審法院以八十七年度訴字第二００三號判處有期徒刑一年七月，並先後經本院以八十八年度上訴字第三九七號、最高法院以九十年度台上字第三四七八號駁回上訴確定，於九十一年十二月二十日縮短刑期假釋出獄，交付保護管束至九十二年一月五日期滿未經撤銷而以已執行論等情，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪（犯罪灣桃園地方法院以事實（一）、（二）部分），為累犯；另被告前因竊盜案件，經臺九十三年度易字第一二三九號判處有期徒刑七月確定，於九十五年三月十五日執行完畢等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪（犯罪事實（三）部分），亦為累犯，均應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。
（五）又被告雖已著手犯罪事實（三）所示竊盜行為之實施，惟尚未取得財物即為警查獲，其犯罪尚屬未遂犯，應依修正前刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。
五、原審以被告就犯罪事實（一）、（三）部分犯罪事證明確，均予以論罪科刑，固非無見，惟查：1、原審判決未審酌被告符合自首要件，應減輕其刑，容有未當。2、就檢察官移送併辦之犯罪事實（二）部分，既與犯事實（一）部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，原判決未及合一審判，亦有未合。被告就犯罪事實（一）、（三）部分上訴，指摘原判決不當，為有理由。檢察官上訴意旨以原審判決未及審酌被告犯罪事實（二）所示犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正途獲取財物，竟於白晝攜帶兇器行竊，危害一般民眾之財產安全，且素行不佳，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、至於犯罪事實（三）部分，原判決依刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款，修正前刑法第二十六條前段、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，衡量處有期徒刑五月，並對被告所有並供竊盜犯罪所用之扣案之管鉗一支、老虎鉗一支、一字型起子一支、折疊刀一支予以宣告沒收，其認事用法並無違誤，被告上訴空言指摘原判決此部分不當，為無理由，應與駁回。此部分所處有期徒刑五月，與前開撤銷改判部分所處有期徒刑八月，並定應執行刑為有期徒刑一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第二款、第三款，修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款、第六十二條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國95年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。