臺灣高等法院95年度上訴字第3541號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3541號刑事判決

裁判日期：民國95年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3541號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人簡宏明律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1073號，中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第21934號、95年度偵緝字第675號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之愷他命貳拾陸包（淨重14.7282公克，取樣0.1223公克鑑驗用罄，餘淨重14.6059公克）沒收銷毀，用於包裝乙0000000之夾鍊袋貳拾陸只、空夾鍊袋陸佰只、電子磅秤壹台，均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）89年間，因賭博案件，經臺灣板橋地方法院以90年度簡字第14號判處有期徒刑三月確定，於91年7月15日執行完畢，詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得非法轉讓，因其自身有施用愷他命之習性，乃於94年11月10日左右前往桃園縣桃園市○○街舞廳，向姓名年籍不詳丁○○○○○之成年男子，以每公克約新臺幣（下同）800元之代價，購入乙0000000約30公克，並分裝成60包以供己施用，期間遇有外出與友人一起玩時，復基於轉讓乙0000000之概括犯意，將上開已分裝之愷他命毒品攜往無償提供友人共同施用，迄警查獲時共已轉讓22包，嗣於同年月16日下午4時30分許，為警持搜索票前往其位於臺北市○○區○○街○○號6樓之8租屋處搜索，扣得前開施用及轉讓剩餘之愷他命26包（淨重共計14.7282公克）、夾鍊袋600只及電子磅秤1台等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按有關被告警訊自白之證據能力部分，業據被告及其辯護人於原審暨本院審理時陳稱：不爭執證據能力，但爭執證明力等語（見原審卷第27頁、本院卷第32頁），並經證人即製作筆錄員警 吳彬林 於偵查中結證：警詢筆錄有全程錄音，未以不正方式取供（見21934號偵查卷第55至56頁，該證述雖屬審判外陳述，惟依刑事訴訟法第159-1條第2項規定乃有證據能力，附此敘明），而被告於檢察官偵訊時亦迭次供稱：警訊未被刑求，筆錄內容係伊自己講的話，有全程錄音等語（見675號偵查卷第3頁、21934號偵查卷第56頁），核與偵查中檢察事務官暨原審準備程序中受命法官勘驗警訊錄音帶結果：「錄音內容並無中斷，警員問話態度除偶有提高音調外堪稱平和，並無壓迫或以其他不正方法取供」情節相符（見675號偵查卷第22至31頁，原審卷第32頁反面至33頁），則被告警訊自白係出任意性乙節，顯堪認定。至該自白之真實性如何？有無補強證據？乃屬法院職權調查判斷之範疇，宜先敘明。
貳、實體部分：
一、被告之供述與辯解：訊據被告甲○○固坦承於前開時地，為警查獲愷他命26包及夾鍊袋、電子磅秤等物，惟矢口否認販賣，辯稱：查獲的愷他命是我要自行施用的，愷他命我買800元，我當時有買30公克，1公克可以分成2包，共可分成60包，我一天約需要用到2包的愷他命，會用掉12包，還有22包的愷他命，因我有時會出去跟朋友一起玩，就會多帶幾包愷他命出去，未查獲的乙0000000，是跟朋友大家出去玩的時候，我就拿出愷他命來給大家用掉了，我給朋友施用並沒有拿錢，沒有丙○○○○○這個人云云。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠查獲之物品與鑑驗：
本件扣案之愷他命26包、夾鍊袋600只及電子磅秤1台，係臺北市政府警察局中山分局員警持搜索票，前往被告位於臺北市○○區○○街○○號6樓之8租屋處搜索後扣得，此據員警吳彬林於偵查中結證在卷（見21934號偵查卷第55頁），亦為被告所坦認，並有卷附之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片等件可參（同上偵查卷第12至19頁），而扣案26包粉末經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，含有乙0000000成分（送驗粉末26包淨重14.7282公克，取樣0.1223公克鑑驗用罄，餘淨重14.6059公克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可憑（同上偵查卷第96頁），是被告持有乙0000000之事實，洵可認定。
㈡被告無償「轉讓」愷他命供友人施用之事證：
⒈被告於原審調查時已供稱：扣案愷他命毒品，係其在94年
11月10日左右在桃園市○○街舞廳，向「阿良」之成年男子所購買，大約20幾快30公克，伊買來是要自行使用，之前伊幾乎每天都用，每天用1公克左右分3次施用，每次買回都會分裝成小包等語（見原審卷第26頁反面），嗣於本院審理時復坦承：1公克愷他命伊買800元，伊當時有買30公克，1公克可以分成2包，可以分成60包，伊一天約需要用到2包的愷他命，會用掉12包，還有22包的愷他命，因伊有時會出去跟朋友一起玩，就會多帶幾包愷他命出去，未查獲的乙0000000，是跟朋友大家出去玩的時候，伊就拿出愷他命來給大家用掉了，伊給朋友施用並沒有拿錢等情在卷（見本院卷第37頁），核與其於警訊中供稱：
1公克可分裝成大約2包暨於偵查中供稱：買了30公克（見675號偵查卷第25頁、第3頁）等語互符。而衡以常情，一般毒品涉案被告多僅就員警所查獲之毒品數量為辯解，茍非確有其事，殊少自行供出購入較查獲數量為多之毒品情形，本件員警僅於被告租屋處查獲愷他命26包（淨重共計
14.7282公克），然被告卻迭次供稱購入約30公克之愷他命如一，則此部分所供應堪信實。
⒉再以被告所供稱之購買及分裝數量（購買約30公克，分裝
成60包）對照員警查獲數量（僅查獲26包），則其中顯尚有34包未被查獲，縱扣除被告所自稱之施用數量（即每天施用2包約1公克左右，為警查獲日期距其購買之日相隔約6天，被告已施用掉12包），計算結果仍有22包係用於「自行施用」以外之不明用途。衡諸被告所購入之愷他命數量非鉅，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈愷他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見675號偵查卷第17頁），足徵被告確有施用愷他命之習慣，在無積極證據可資證明被告將其販賣予他人之情況下（公訴人指訴被告販賣乙節，另詳述於後），被告辯稱購入愷他命係供己施用，分裝成小包乃為控制施用數量，其已自行施用掉12包，另22包則於外出與友人一起玩時，攜往無償提供友人共同施用等語，情節及數量具體明確，尚非全然不可採信。至上開友人之真實年籍姓名與聯絡方式，因被告迴護不肯吐實（按：被告於警訊時曾一度欲言又止，詳參675號偵查卷第26頁），致無法查知，然此並不影響於被告犯行之認定，亦併敘明。
㈢綜上所述，被告無償轉讓第三級毒品之犯行，堪可認定，自應予依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修
正公布刪除，定於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之罪，被告於刑法修正前先後多次轉讓乙0000000之犯行，時間緊接，手段相同，所犯構成要件復同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，加重其刑。另依現行毒品危害防制條例之規定，對於持有、施用第三、四級毒品，並未科以刑事罰，是本件被告持有及施用乙0000000犯行部分，自不予論罰，亦附此指明。
㈡另按新修正刑法第47條第1項關於累犯加重規定「受徒刑之
執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，對新法施行前，故意再犯有期徒刑以上之罪，構成累犯之加重規定，新舊法並無不同，依新修正刑法「從舊從輕」原則，應適用修正前刑法第47條規定。被告甲○○有如事實欄所載之論罪科刑之執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案之罪，係屬累犯，應依修正前刑法第47條規定，加重其刑。
㈢公訴人認被告向丁○○○○○之成年男子購入愷他命後，乃
自行分裝成每包重約0.5公克，並於94年11月11日，連續多次以每包800至1,000元不等之代價，在其位於臺北市○○區○○街○○號6樓之8租屋處，販賣予不姓名年籍不詳丙○○○○○等友人以營利，涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，無非以員警於被告上址租屋處查獲愷他命26包、夾鍊袋600個及電子磅秤1台之事實，暨被告之警訊自白為論據。惟查：
⒈被告固曾於警詢中自白：（愷他命）9月的時候，自己愛
玩去拿的，偶而幫朋友拿，（你幫朋友拿有賺嗎？）貼個工錢、車錢；1公克購入價錢有時候800有時候1000不一定，大約可分裝成2包，每包給朋友800至1000元，約賺300元至500元不等之車錢；共幫朋友拿2、3次，地點都是在家裡。上星期五（11日）有1次，另2次不記得了，每次差不多5至6包，警方今天所查獲已分裝成26包之愷他命，是自己在玩，分成小包是因為自己佔（斟酌控制之意），一天不要玩太多，大約玩多少等語（見675號偵查卷第24至29頁）。惟嗣於檢察官偵訊時則供稱：「我是買來自己施用，當時警察叫我配合他，所以他問我什麼，我都說好，（警訊中你指稱，有時會幫朋友買毒品賺取一些差價？）有的時候朋友也有要施用，我向別人買多少錢，就賣我朋友多少錢，（扣案毒品有無販賣給朋友？）沒有，（你說之前賣你朋友毒品，是何時的事？）9、10月的事吧，我只賣過他1次，我的朋友是叫 小龍 ，（那1次賣多少錢，多少克？）2、3千元，約4、5克，（你是給他幾包毒品？）
4、5包，都是K他命，（除了幫小龍外，還有無幫其他朋友買過毒品？）沒有」等語（見同上偵查卷第2至3頁）。
其中有關交易之次數、交易金額、交易時間，前後所供互不相符，顯具瑕疵，又員警並未查獲丙○○○○○之人，被告嗣於本院審理時亦指稱：並無丙○○○○○之人存在（見本院卷第37頁），公訴人除據被告上開自白中曾提及丙○○○○○之人為論據外，亦未提出任何證據證明其人果真存在，且確曾向被告購買毒品，即憑上開具瑕疵之自白，遽以認定被告多次販賣愷他命予丙○○○○○等友人以營利，尚嫌武斷。
⒉另被告製作完警訊筆錄後，所採集之尿液經送檢驗結果，
確呈愷他命陽性反應，已如上述，則被告於偵查中供稱：警訊時因有吃毒品，頭昏昏的，警察跟伊說要配合，可以早一點回去，伊有跟警察說毒品是伊自己要用的，警察一直問伊有沒有賣給朋友，伊就說有等語（見675號偵查卷第4頁），尚非全屬子虛，而不可採信。況且，參之被告警訊筆錄內容，亦非被告所自行始末連續陳述，而多係員警詢問後，被告以嘿或嗯等語附和，經員警再次詳細追問細節時，始為片段性供述（參見675號偵查卷第22至31頁），是被告於本院審理時辯稱：警察跟伊講這沒有什麼事，要伊配合製作筆錄，就可以交保，所以製作筆錄時，警察問什麼，伊就回答是（見本院卷第35頁）等語，亦非無稽。
⒊至所查獲之電子磅秤及分裝袋，雖係一般販賣毒品常用之
工具，然施用毒品者或為秤重毒品之份量，或為分裝以方便攜帶往他處施用，而持有電子磅秤、分裝袋，情形並非罕見，是縱扣案之電子磅秤及分裝袋均係被告所有，亦不足以逕認定被告販賣愷他命。公訴人起訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，尚嫌無據，惟其起訴之基本社會事實同一，爰變更起訴法條，併予敘明。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審以公訴人指訴被告販賣愷他命予丙○○○○○等友人，並無積極之事證可佐，即遽論被告無罪，而疏就被告所購入愷他命毒品數量，與其施用暨員警查獲數量，嚴重出入之情為詳查，自有未當，上訴意旨仍執陳詞，指稱如被告未有販賣愷他命給友人施用以賺取差價，絕不可能於警詢及偵查中坦承犯行云云，仍係全然以被告上開具瑕疵之自白為據，而無提出其他積極證據為佐證，所稱被告在遭警查獲時並無正當職業，亦乏其他正當收入來源，必定是少部份供己施用，大部分用來販賣予友人賺取差價獲取利潤，以供其再次販入毒品云云，亦與被告於偵查中供稱：94年11月在打零工，一個月約可賺2萬到3萬不等（見675號偵查卷第4頁）之卷證事實相違，自不足採。檢察官上訴指稱原審判決不當，雖無理由，然原判決既有如上之疏失，自應由本院加以撤銷改判。
爰審酌被告之素行、犯罪動機、所查獲毒品之數量及造成社會危害程度，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案被告所有之愷他命26包（淨重14.7282公克，取樣0.1223公克鑑驗用罄，餘淨重14.6059公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；已用於包裝乙0000000之夾鍊袋26只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，且非難以析離而無法個別宣告沒收，連同扣案之空夾鍊袋600只、電子磅秤1台，均係被告所有並供被告施用及轉讓愷他命犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、修正前刑法第56條、第47條，毒品危害防制條例第8條第3項、第19條第1項，判決如
主文。本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官陳健順法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官莊昭樹中華民國95年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。