臺灣臺中地方法院102年度訴字第93號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第93號民事判決

裁判日期：民國103年05月13日

裁判案由：返還土地等

臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第93號原告行政院原住民族委員會
（現更名為原住民族委員會）法定代理人 林江義 訴訟代理人 林開福 律師被告 涂七郎
張江海 共同訴訟代理人 江德安 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文㈠被告涂七郎應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上
，如附圖一即內政部國土測繪中心民國一百零二年十月二十日鑑定圖（三）所示乙部分面積八十一平方公尺、乙1部分面積七百十六平方公尺土地上之果樹移除，及坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖一即內政部國土測繪中心民國一百零二年十月二十日鑑定圖（三）所示乙2部分面積六十九平方公尺、乙3部分面積六平方公尺土地上之鐵皮工寮拆除後，將土地返還原告。
㈡被告涂七郎應給付原告新臺幣壹萬零貳佰零貳元，及自民國一
百零二年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年一月九日起至遷讓返還如本判決主文第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰柒拾元。
㈢被告張江海應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土
地上，如附圖二即內政部國土測繪中心民國一百零二年十月二十日鑑定圖（五）所示丁部分面積七千四百二十四平方公尺、戊部分面積二千一百零九平方公尺土地上之果樹移除，及坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖二即內政部國土測繪中心民國一百零二年十月二十日鑑定圖（五）所示戊部分面積二一○九平方公尺、戊1部分面積二十平方公尺、戊2部分面積二十三平方公尺、戊3部分面積七平方公尺土地上之果樹、鐵皮工寮及流籠基座等移除及拆除後，將土地返還原告。
㈣被告張江海應給付原告新臺幣壹拾壹萬貳仟壹佰貳拾壹元，及
自民國一百零二年一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零二年一月十八日起至遷讓返還如本判決主文第三項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟捌佰陸拾玖元。
㈥訴訟費用除確定部分外，由被告涂七郎負擔百分之八，被告張江海負擔百分之八十七，餘由原告負擔。
㈦本判決原告勝訴部分，於原告分別以新臺幣叁萬玖仟元為被告
涂七郎供擔保；以新臺幣肆拾貳萬壹仟元為被告張江海供擔保後，各得假執行。
㈧原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起訴時法定代理人原為 孫大川 ，嗣於本件訴訟繫屬中變更為林江義，並由原告於民國102年11月7日具狀聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
二、次按被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第2項定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告涂七郎應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（面積約3,061平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準）、同段第374地號土地（面積約300平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準）上之建物暨其他地上物拆除，將土地騰空返還原告；並應給付原告新臺幣（下同）65,540元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告1,092元。㈡被告 林俊璋 應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約14,000平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告273,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告4,550元。㈢被告 吳月霞 應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約9,830平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告191,685元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告3,195元。㈣被告張江海應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約1,335平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告26,033元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告434元。㈤被告 陳進孝 應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約12,000平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告234,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告3,900元。㈥願供擔保，請准宣告假執行。」。嗣於訴訟進行中，變更訴之聲明為：「㈠被告涂七郎應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號地號土地上如附圖一（即內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖三，下同）所示編號乙部分（使用面積81平方公尺）之果樹均移除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，將同段第374地號土地上如附圖一所示編號乙1部分（使用面積716平方公尺）之果樹均移除，將如附圖一所示編號乙2及乙3部分（面積75平方公尺）之鐵皮工寮均拆除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告17,004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告283元。㈡被告林俊璋應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約14,000平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告273,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告4,550元。
㈢被告吳月霞、張江海應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號地號土地上如附圖二（即內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖五，下同）所示編號丁部分（使用面積7424平方公尺）之果樹均移除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；應給付原告144,768元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,413元。㈣被告張江海應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號地號土地上如附圖二所示編號戊部分（使用面積2109平方公尺）之果樹均移除，將編號戊1及戊2部分（面積43平方公尺）之鐵皮工寮均拆除，將編號戊3部分（面積7平方公尺）之流籠基座拆除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告42,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告702元。㈤被告陳進孝應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上之建物暨其他地上物拆除（面積約12,000平方公尺，實際位置及面積以地政機關實測為準），將土地騰空返還原告；並應給付原告234,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告3,900元。㈥願供擔保，請准宣告假執行。」（被告林俊璋、吳月霞、陳進孝部分另經本院判決確定）茲被告等對原告此之變更並無異議，而為本案之言詞辯論，核與民事訴訟法第255條第2項之規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號、第374地號、第398-
3地號、第399地號號土地（下稱系爭373、374、398-3、399土地），均為原住民保留地，管理機關為原告，有土地建物查詢資料可證。依最高法院51年度台上字第2680號判例要旨，原告自有行使所有權人權利，並為本件起訴請求之當事人能力，此先敘明。
㈡被告等人未經原告同意，且均不具原住民身分，擅自占用原告所管領之上開系爭土地情形說明如下：
⑴被告涂七郎未經原告同意，擅自占用由原告管領坐落系爭
373地號土地上如附圖一所示編號乙部分（使用面積81平方公尺）之土地種植果樹，於著紫色實線部分搭建單軌車道，此有臺中市○○區○○段○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖（三）各1份可佐；且被告涂七郎未經原告同意，擅自占用國有由原告管領系爭374地號土地上如附圖一所示編號乙1部分（使用面積716平方公尺）之土地種植果樹，於編號乙2、乙3部分（面積75平方公尺）搭建鐵皮工寮，於著紫色實線部分搭建單軌車道，此有臺中市○○區○○段○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期民國102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖（三）各1份可佐。
⑵被告吳月霞（另經本院判決駁回原告此部分之訴確定）及張
江海未經原告同意擅自占用由原告管領系爭398-3地號土地上如附圖二所示編號丁部分（使用面積7424平方公尺）之土地種植果樹，於著紫色實線部分搭建單軌車道，此有臺中市○○區○○段○○○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖（五）各1份可佐。
⑶被告張江海未經原告同意擅自占用由原告管領系爭399地號
土地上如附圖二所示編號戊部分（使用面積2109平方公尺）之土地種植果樹，編號戊1、戊2部分搭建鐵皮工寮（面積43平方公尺），編號戊3部分（面積7平方公尺）搭建流籠基座，於著紫色實線部分搭建單軌車道，此有臺中市○○區○○段○○○○○號超限利用地會勘記錄及內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖（五）各1份可佐。
㈢據上，被告等未經原告同意，無權占用原告所管理之系爭國
有土地，又均不具原住民身分，原告主張依物上請求權法律關係，請求被告將系爭土地上果樹移除並將工寮及單軌車道拆除，再將上開土地返還原告。
㈣承上，被告等各占用系爭373、374、398-3、399土地，均供
種植經濟作物以營利，獲利甚高。 審酌渠 等因使用土地獲得之利益，及利用土地之經濟價值，原告依民法第179條第1項本文、土地法第97條第1項、第105條之相關規定，及參酌最高法院61年臺上字第1695號判例、94年度臺上字第1094號民事判決、88年度臺上字第3331號民事判決意旨，自得向被告請求依土地申報地價年息百分之十計算相當於租金之不當得利。準此，被告等應給付之金額計算方式分別如下：
⑴被告涂七郎擅自占用系爭第373、374地號土地如附圖一所示
乙、乙1、乙2、乙3部分面積共872平方公尺（計算式：81＋716＋69＋6＝872）之土地，因而獲有相當於申報地價年息百分之十之租金利益，該兩地號土地99年1月之申報地價均為每平方公尺39元，爰請求被告涂七郎給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額共17,004元（計算式：872×39×10%×5＝17,004），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付283元（計算式：872×39×10%÷12＝283.4，元以下四捨五入）。
⑵被告張江海擅自占用系爭398-3地號土地如附圖二所示丁部
分面積共7424平方公尺，因而獲有相當於申報地價年息10%之租金利益，該地號土地99年1月之申報地價為每平方公尺39元，爰請求被告張江海與共同被告吳月霞（被告吳月霞部分前經本院判決駁回原告此部分之訴確定）給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額共144,768元（計算式：7424×39×10%×5＝144,768），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付2,413元（計算式：7424×39×10%÷12＝2,412.8，元以下四捨五入）。
⑶被告張江海擅自占用系爭399地號土地如附圖二所示戊、戊
1、戊2、戊3部分面積共2,159平方公尺（計算式：2,109＋20＋23＋7＝2,159）之土地，因而獲有相當於申報地價年息百分之十之租金利益，該地號土地99年1月之申報地價為每平方公尺39元，爰請求被告張江海給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額共42,101元（計算式：2,159×39×10%×5＝42,100.5，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付702元（計算式：2,159×39×10%÷12＝701.675）。
㈤又原告否認與被告涂七郎有因82年和平鄉公所准予放租之公
文而成立租賃關係。該公文上僅有針對系爭373地號之紀錄，但是租賃契約之必要之點（如租金、租賃期限）並未見約定，所以應不存在租賃關係。何況鄉公所是否有權出租系爭373地號土地亦有疑問，但可以肯定的是自原告成為管理機關之後就無租賃關係，此為被告涂七郎所自陳，其從未繳過租金，亦證所謂的租賃法律關係並不存在。且被告涂七郎另外占用之系爭374地號土地，則無提出任何有關租約之證據。又縱使和平鄉公所當時有權出租系爭373地號土地於被告涂七郎，因原告成為管理機關後，該租約亦經終止。
㈥聲明：⑴被告涂七郎應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號
○號土地上如附圖一（即內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖三，下同）所示編號乙部分（使用面積81平方公尺）之果樹均移除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，將同段第374地號土地上如附圖一所示編號乙1部分（使用面積716平方公尺）之果樹均移除，將如附圖一所示編號乙2及乙3部分（面積75平方公尺）之鐵皮工寮均拆除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告17,004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告283元。⑵被告張江海應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號地號土地上如附圖二（即內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖五，下同）所示編號丁部分（使用面積7424平方公尺）之果樹均移除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；應給付原告144,768元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告2,413元。⑶被告張江海應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號地號土地上如附圖二（即內政部國土測繪中心鑑測日期102年10月14日至102年10月16日之土地鑑定圖五，下同）所示編號戊部分（使用面積2109平方公尺）之果樹均移除，將編號戊1及戊2部分（面積43平方公尺）之鐵皮工寮均拆除，將編號戊3部分（面積7平方公尺）之流籠基座拆除，將著紫色實線部分之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告42,101元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告702元。
。並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠被告涂七郎、張江海抗辯：
⑴保留地原本管理機關是中央內政部，82年時和平鄉公所准予
放租予被告涂七郎。95年移撥給原民會管理，當時93年內政部公告原住民保留地開發管理辦法。以往從未租約過的不叫租金，是損害賠償金，經清查後就租給被告等，但移轉給原民會後就不辦放租給平地民使用。查我漢人所使用之土地大部分於75年以前就進入山地開發完竣，並非強行佔用，「法」不追朔極佳，然當時修正之「山坡地保育利用條例」政府單位立法時欠缺考量，山地鄉尚有30萬農民漢人使用土地權益。
⑵本件被告等認為不是無權占有，62年頒布之農發條例，政府
鼓勵全民上山開墾，包括山坡地和山地保留地在內規定由農民開發完竣者，被告等繼續經營滿五年者，即無償取得所有權，但政府一直沒有辦理，還有依照土地法規定耕作滿10年亦可取得所有權，現在行政院準備開跨部會會議解決漢人在山地鄉土地權益的問題，我們和原民會達成合意暫停訴訟。㈡被告張江海另辯稱：系爭398-3、399地號土地並非被告張江
海持有權益，被告張江海僅係受具原住民身分之訴外人 黃靜宜 委託管理，並非無權占用系爭398-3、399地號土地等語。
㈢均答辯聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，現為原告所管理。
㈡依照內政部國土測繪中心102年12月25日函文所附之鑑定圖
三，被告涂七郎占用臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地，面積如鑑定圖三所示乙、乙1、乙2、乙3的範圍。
㈢依照內政部國土測繪中心102年12月25日函文所附之鑑定圖
五，被告張江海占用臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，面積如鑑定圖五所示丁、戊、戊1、戊2、戊3的範圍。
㈣臺中市○○區○○○段○○○○號土地於82年6月7日曾經改制前之臺中縣和平鄉公所造冊准予放租予被告涂七郎。
㈤被告涂七郎於准予放租之後，並未曾繳納過租金。
四、法院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院72年度台上字第1552號、第2516號裁判意旨參照）。本件原告起訴主張系爭373、374、398-3、399地號土地均係由原告管領之國有土地，且為原住民保留地，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地；於99年1月之申報地價為每平方公尺39元；其中系爭373、374地號土地現為被告涂七郎占有使用如附圖一所示乙、乙1、乙2、乙3部分之果園及鐵皮工寮、面積合計872平方公尺；系爭398-3、399地號土地現為被告張江海占有使用如附圖二所示之果園、鐵皮工寮及流龍基座，面積合計9,583平方公尺等情，業經原告提出系爭
373、374、398-3、399地號等四筆土地之土地建物查詢資料、地籍圖及會勘紀錄等為證（見本院卷第11至20頁、第26至30頁），並經本院會同兩造及內政部國土測繪中心人員前往現場勘測屬實，及製有勘驗筆錄、勘驗照片在卷可稽（見本院卷第126至138頁），且有內政部國土測繪中心102年12月25日測籍字第0000000000號函所附鑑定圖㈢、㈤（即本判決附圖一、二）附卷可按，堪認原告此部分主張為真。則被告涂七郎、張江海就渠等抗辯係有權占有如附圖一、二所示土地乙節，應負舉證證明之責。
㈡被告涂七郎、張江海雖抗辯：依廢止前臺灣省山地保留地管
理辦法第29條第2款、第35條第1項但書規定，及現行原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定，可知非原住民在上開辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租云云。惟查：
⑴臺灣省政府於63年10月9日以府民四字第98703號令修正發布
之臺灣省山地保留地管理辦法（已於80年4月10日經臺灣省政府以80府法四字第158966號令發布廢止），第35條規定：
「（第1項）平地人民非經呈准不得使用山地保留地。但在本辦法公布前已向鄉公所租用者，得以依第九條規定限制面積內繼續承租，其租用期限為六年，並應一年內實施必要之水土保持處理或實施造林，不得任其荒廢。（第2項）平地人民在山地鄉內設有戶籍者，得以0.03公頃為限租用自住建築用地。（第3項）第一項及第二項土地，均應依照前條第一項規定手續向鄉公所提出申請，增報民政廳核准租用或續租。但續租申請人士地地段、地號、地目、面積等均與原租約相同，且其地目符合區分用途及實際用途及租用自住建地，經查明無妨害將來當地社區發展及交通者，得由鄉公所先行核准訂約層報民政廳備查。」等語；惟行政院於79年3月26日以（79）台內字第05901號令訂定發布「原住民保留地開發管理辦法」（原名稱：山胞保留地開發管理辦法）後，自發布日施行，而為原住民保留地之開發管理之授權命令，原臺灣省山地保留地管理辦法則於80年4月10日經臺灣省政府廢止。而依現行有效之原住民保留地開發管理辦法第28條規定：「（第1項）非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。（第2項）因都市計畫新訂、變更或非都市土地變更編定為建築用地之已出租耕作、造林土地於續訂租約時，其續租面積每戶不得超過0.03公頃。（第3項）非原住民在轄有原住民保留地之鄉（鎮、市、區）內設有戶籍者，得租用該鄉（鎮、市、區）內依法得為建築使用之原住民保留地作為自住房屋基地，其面積每戶不得超過0.03公頃。」，及同辦法第29條規定：「（第1項）依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。（第2項）違反前項規定者，應終止租約收回土地。」等語，此有廢止前臺灣省山地保留地管理辦法及原住民保留地開發管理辦法各1份在卷可參。則本件自應就被告涂七郎、張江海所抗辯之取得土地使用日期，而分別適用廢止前臺灣省保留地管理辦法、現行有效之原住民保留地開發管理辦法之規定，以認定其等抗辯是否可採。
⑵被告涂七郎部分：
①系爭373地號土地（面積5040平方公尺）原由訴外人 黃阿梅
取得設定耕作權利，期間自58年10月24日起至68年10月23日止，嗣黃阿梅於63年12月將耕作權轉讓予被告涂七郎，臺中市和平區公所（即改制前臺中縣和平鄉公所）於76年2月24日准予放租予被告涂七郎耕作，並於82年6月7日核發系爭373地號土地（租）使用證明書，固有臺中市○○區000000000000區00000000000000號函檢送之臺中縣和平鄉山地保留地（租）使用證明書、現況使用情形表在卷可參。然被告涂七郎自承經核准後，其並未與鄉公所就系爭373、374地號土地訂立任何租賃契約，且未曾繳納租金等語，是以雖經當時之管理機關臺中市和平區公所經查核後同意放租予被告涂七郎，惟嗣後仍未曾與被告涂七郎訂立租賃契約，自難認被告涂七郎就系爭373、374地號土地有租賃關係存在。且修正前農業發展條例第17條係規定：「山坡地、山地保留地、河川新生地、海埔新生地及海邊養殖地等土地，由政府統籌規劃，劃定區域，自行投資開發或核准由農民、合作農場、農民團體、農業企業機構投資開發」；修正前臺灣省山地保留地管理辦法第29條第1項第2款則係規定：「山地人民配餘之土地，得由合法農林企業組織團體或平地人民依照第三十四條規定手續層報民政廳會商有關機關核准租用。
」；現行原住民保留地開發管理辦法第28條第1項則規定：
「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」是依規定，一般農民須經主管機關核准始得合法開發山坡地，即非原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，應以在該辦法施行前已經主管機關核准租用者為限。惟查，被告涂七郎自承准予放租後，其並未與當時之管理機關即改制前之臺中縣和平鄉公所訂立租約，是被告涂七郎抗辯依上開修正前農業發展條例、修正前臺灣省山地保留地管理辦法等之相關規定，其等係有權占用系爭土地云云，均不足採。再被告所辯之上開立法院附帶決議，及相關現行法律過度保護原住民（族），強暴漢人使用土地權利等語，既經正式立法通過，且未經正式立法修正，尚無從為被告2人有權占有之法律依據，自難據此為有利於被告涂七郎之認定。
②另被告涂七郎與訴外人黃阿梅間所簽轉承讓契約書，依債權
的相對性原則，被告涂七郎亦僅得向訴外人黃阿梅請求給付，而不得對抗本件原告。是被告涂七郎所辯：其自訴外人黃阿梅處受讓系爭373地號土地之耕作權等語，要屬無據。
⑵被告張江海部分：
①被告張江海雖辯稱其係受有原住民身分之訴外人黃靜宜委託
管理系爭398-3、399地號土地等語，並提出果園管理委託書1份為證。然查，被告張江海於本院102年10月14日現場履勘時，供陳系爭398-3、399地號土地上所設置之工寮、單軌車、軌道及果樹均為被告張江海所有，且行為人均為被告張江海等語（見本院卷第136頁），均未曾表示其係受託代管理系爭398-3、399地號土地之種植，且觀諸系爭果園管理委託書第1項記載為「本果園座落在臺中縣○○鄉○○村○○段○號398-3、399、400山地保留地，工作範圍約一甲二分地全部權利，交由乙方（即被告張江海）經營管理」，第2項為：「委託期間所有支出費用，由乙方負擔。」、第3項為：「果園收入扣除支出，所剩餘額百分之三十為甲方（即黃靜宜）所有，乙方為百分之七十。」是如被告張江海僅係受託管理種植系爭398-3、399地號土地，何以所有費用均由被告張江海負擔，而非委託之訴外人黃靜宜負擔，甚且被告仍應將果園收入扣除支出後百分之三十交予黃靜宜，而非黃靜宜給付被告張江海工資，是被告張江海所辯僅係受託管理等語，顯與常情不合，並無足採。
②又查，被告張江海亦未舉證證明訴外人黃靜宜就系爭398-3
、399地號土地有何所有權或使用權，亦無舉證證明其或訴外人黃靜宜有經主管機關核准承租其所占用之系爭土地，被告張江海自無占有系爭398-3、399地號土地之權限至訴外人黃靜宜縱有與被告張江海訂立該果園管理委託書，亦僅係黃靜宜是否有無權處分系爭398-3、399地號土地之情形，且基於債權的相對性原則，被告張江海僅得向黃靜宜請求給付，而不得對抗黃靜宜以外之不特定人。依此，縱黃靜宜於98年1月1日間將其種植果樹之土地範圍轉讓給被告張江海，依前開說明，被告張江海僅因此成為直接占有系爭398-3、399地號土地之人，並未因此受讓任何耕作權、租賃權或無償使用權，遑論無償取得系爭398-3、399地號土地所有權。況被告張江海與訴外人黃靜宜間所簽轉果園管理委託書，依債權的相對性原則，被告張江海亦僅得向黃靜宜請求給付，而不得對抗本件原告。是被告張江海上開所辯，亦屬無據。
㈢另被告抗辯：62年9月3日公布施行之農業發展條例第12條規
定，係當時政府鼓勵漢族農民開發山坡地及山坡保留地，同條例第13條第2項規定農民開發之土地，開發完竣即無償取得使用權，繼續經營滿5年者，無償取得所有權；兼以森林法早已規定凡是中華民國人民都可承領荒山、荒地實施造林，由此可見當時政府係鼓勵人民開墾荒山、荒地云云。惟查：
⑴按72年8月1日修正前之農業發展條例第12條固規定：「政府
應加強經營國有林、集水區、海岸防風林；開發山坡地、山地保留地、河川新生地、海埔新生地及海邊養殖地等土地；興修及維護水土保持，並辦理農田水利、灌溉、排水、漁港、船澳等工程及農業專用公路等公共事業。」，及以同條例第13條第2項規定有關農民開發之土地，開發完竣後，無償取得土地使用權。繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權之規定。然因制定農業發展條例之立法目的，係為加速農業現代化，促進農業生產，增加農民所得，提高農民生活水準而制定，該條例明定「農民」係指「直接從事農業生產之自然人」，亦無任何關於農民族別之限制，且通觀該部法律全文，亦無其他有關鼓勵漢族農民開發山坡地及山坡保留地之相關規定，則被告以前詞置辯，尚非可採。
⑵再者，廢止前臺灣省山地保留地管理辦法第1條，明定臺灣
省政府為保障山地人民土地使用，促進山地保留地合理利用，以安定山地人民生活，發展山地經濟起見而制定之立法目的，第3條則定義「山地人民」為：「本辦法所稱山地人民，係指居住山地行政區域內而其本人或父系尊親屬在本省光復前戶籍簿種族欄記載為高砂族或其各族名稱者而言。父為入贅者，從其母姓。」，並以第7條規定山地人民得以無償取得土地所有權之要件，及以第8條規定山地人民得以就其取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，僅在合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權。甚至以第8條第2項規定山地人民取得山地保留地所有權後，其所有權移轉亦以承受人能自耕而其已取得之土地面積尚未超過規定限額之山地人民或供工業或供建築用者為限。違者，其土地所有權之移轉無效等語。足徵山地保留地倘係可供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地，而有農業發展條例之適用時，得以取得該山地保留地所有權或享有耕作權、承租權或無償使用權之人，亦僅以山地人民為限，則平地人民僅得在合於廢止前台灣省山地保留地管理辦法第34條、第35條規定之情形下，方得繼續承租山地保留地，至為灼然。
⑶承上，行政院頒布之山胞保留地開發管理辦法（現已修正為
原住民保留地開發管理辦法），係依山坡地保育利用條例第37條及（修正前）農業發展條例第17條第2項規定，授權制定之中央法規，該辦法第15條第1項規定：山胞取得山胞保留地之承租權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租。旨在保障依法受配原住民之生活，避免他人脫法取巧，使原住民流離失所，係屬效力規定，如有違反，依民法第71條規定，應屬無效（最高法院88年度台上字第3075號判決意旨參照）。是以，原住民保留地開發管理辦法基於保障依法受配原住民生活之目的，不僅限制原住民保留地所有權之移轉，其承受人以具有原住民身份者為限，即是為原住民保留地之管理及使用權利之移轉，其受讓人亦以具有原住民身份者為限。依此，現行法令所規定之原住民保留地倘係可供農作、森林、養殖、畜牧及與農業經營不可分離之房舍、曬場、農路、灌溉、排水及其他農用之土地，而有農業發展條例之適用時，得以取得該原住民保留地所有權或享有耕作權、承租權或無償使用權之人，亦仍以原住民為限，而原住民身分之認定，則依原住民身分法之規定為之。至於非原住民之人，亦僅得在符合該辦法第28條規定之情形下，方得繼續承租其在該辦法施行前已租用之原住民保留地，且依同辦法第29條第1項規定，依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。
⑷又現行森林法第6條係規定：「（第1項）荒山、荒地之宜於
造林者，由中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地，並公告之。（第2項）經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。但經徵得直轄市、縣（市）主管機關同意，報請中央主管機關會同中央地政主管機關核准者，不在此限。（第3項）前項土地為原住民土地者，除依前項辦理外，並應會同中央原住民族主管機關核准。（第4項）土地在未編定使用地之類別前，依其他法令適用林業用地管制者，準用第二項之規定。」，同法第49條則規定：「國有荒山、荒地，編為林業用地者，除保留供國有林經營外，得由中央主管機關劃定區域放租本國人造林。」，顯見對於荒山、荒地之宜於造林之林業用地，若屬原住民土地者，另應會同中央原住民族主管機關（即原告）核准。至於74年12月13日修正前之森林法相關規定，則為修正前第44條：「國有荒山荒地編為森林用地者，除保留供國有林之經營者外，中華民國人願承領造林者，得依法承領。」、修正前第45條：「依前條承領造林者，其面積不得過二十方公里，承領人造林已竣時，經林業管理機關查明確有成績者，得呈請增廣其面積。」、修正前第46條：「前條之承領人，應繳納保證金，其金額依承領時當地所申報之地價為準，以不超過百分之五為原則，由農林部按所領荒山荒地情形核定之。前項保證金，自承領之日起，滿五年後，經林業管理機關查明，其造林確有成績者，得就造林已竣部份發還之。」、修正前第47條：「承領人自請准承領之日起，經過一年尚未著手造林者，撤銷其承領，並沒收保證金。但因不可抗力，呈經林業管理機關呈轉農林部核准展期者，不在此限。」，及修正前第48條：
「承領人承領之國有荒山荒地，於造林未竣前不得轉賣，讓與，或抵押。違反前項規定者，撤銷其承領並沒收保證金。」等規定。惟不論係森林法修正前、後之規定，均係規範依法承領國有荒山荒地者，均依上開規定造林，且在造林未完竣前，不得轉賣、讓與或抵押。然被告3人並非依法承領國有林業用地造林之人，事實上渠等在系爭土地上各係種植果樹使用收益，而非經營林業，自無上開森林法相關規定之適用，至為灼然。
⑸綜此，被告2人此部分抗辯，實屬無據，亦不可採。
㈣綜上，被告2人所舉證據，既均無從證明渠等各有何占有使
用系爭373、374、398-3、399等地號土地之合法權源，則原告依民法第767條規定請求被告涂七郎將所占有如附圖一所示乙、乙1、乙2、乙3，及被告張江海應將所占有如附圖二所示丁、戊、戊1、戊2、戊3所示之果樹、工寮等地上物除去後，分別將所占有之土地返還原告，即屬有據，應予准許。
㈤原告請求被告等人給付不當得利，有無理由？如有不當得利
情事，其金額為何？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又不當得利得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害為準。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益復為社會通常之觀念，此有最高法院61年度台上字第1695號判例意旨可資參照。土地占有人既無權占有國家機關管理之土地，其使用土地所受之利益依其性質不能返還，自應償還相當於租金之價額。查系爭373、374、398-3、399等地號土地既各為被告涂七郎、張江海在占有使用，且均係設置地上物及種植果樹等情，業據被告2人自陳無誤，其等無權占用系爭土地，均受有相當於租金之利益，依社會通常之觀念，足認原告因而受有相當於租金之損害，是原告基於不當得利之規定，請求被告3人分別返還相當於租金之利益，應屬有理。
⑵次按，土地法第110條第1項前段、第2項規定，耕地地租不
得超過法定地價百分之八；而法定地價，依同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。上開計收租金之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準。而土地申報地價百分之八，乃耕地地租之最高限額，非謂必照申報價額百分之8計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。查系爭土地劃定為山坡地保育區林業用地，非屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，惟本院斟酌農林漁牧用地，原屬性質相近之地別，應有類推適用之必要。本院斟酌系爭土地之使用分區為森林區，使用地類別為林業用地，位於臺中市和平區偏遠山區，交通不便，當地人民對外聯絡僅能通行中橫谷關便道約需3至4小時方可抵達市況較為繁榮之臺中市新社區，或需繞行經南投縣合歡山、清境農場之台14線省道下山，方可抵達臺中市中心，車程至少需5至7小時，且被告2人占用之土地周圍，幾乎沒有商業活動等情，此觀諸本院於102年6月17日前往現場履勘所拍攝之照片即明，另斟酌系爭土地申報地價為每平方公尺39元，公告土地現值亦僅為每平方公尺120元，某程度而言，已適度反映系爭4筆土地地處遍遠、交通阻隔之特殊因素，因認原告得請求被告2人給付相當於租金之不當得利，應按系爭土地申報價額年息百分之六計算，始稱妥當。茲分別計算原告得向被告2人請求之金額如下：
①原告起訴狀於102年1月8日送達被告涂七郎，有送達證書1份
在卷可憑（參見本院卷第34頁），原告請求自起訴狀繕本送達被告涂七郎之日起回溯5年（即97年1月9日至102年1月8日）之相當於租金之不當得利，則該部分之不當得利額為10,202元（計算式：39元/㎡872㎡6％5＝10,202元，元以下四捨五入，下同）；另原告亦得請求被告涂七郎給付自起訴狀繕本送達翌日即102年1月9日起至返還如附圖一所示編號乙、乙1、乙2、乙3部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利170元（計算式：39元/㎡872㎡6％12＝170元）。從而，原告請求被告涂七郎給付自97年1月9日起至102年1月8日止相當於租金之不當得利10,202元，及自102年1月9日起至返還如附圖一所示編號乙、乙1、乙2、乙3部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利170元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
②原告起訴狀於102年1月17日送達被告張江海，有送達證書在
卷1份可憑（參見本院卷第37頁），原告請求自起訴狀繕本送達被告張江海時之日起回溯5年（即97年1月18日至102年1月17日）之相當於租金之不當得利，則該部分之不當得利額為112,121元（計算式：39元/㎡9,583㎡6％5＝112,121元）；另原告亦得請求被告 吳正時 給付自起訴狀繕本送達翌日即102年1月18日起至返還如附圖二所示編號丁、戊、戊
1、戊2、戊3部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利元（計算式：39元/㎡9,583㎡6％12＝1,869元）。從而，原告請求被告張江海給付自97年1月18日起至102年1月17日止相當於租金之不當得利112,121元，及自102年1月18日起至返還如附圖二所示編號丁、戊、戊1、戊2、戊3部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,869元，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
㈥按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人
於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為民法第233條第1項、第203條所明定。本件原告等對被告2人請求相當租金之不當利益，核屬無確定期限之給付，既經原告等起訴，且本件起訴狀繕本於102年1月8日送達予被告涂七郎，於102年1月17日送達予被告張江海（見本院卷第34、37頁)，故原告請求被告2人給付上開5年間相當於租金不當得利之有理由部分，業經原告起訴並送達訴狀而有催告之效力，被告2人迄未給付，當應負遲延責任，是原告就此部分得請求被告涂七郎應自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月9日起算至清償日止，被告張江海應自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月18日起算至清償日止，均按年息百分之五計算負擔法定遲延利息，核屬有據。
㈦綜上所述，原告主張系爭373、374、398-3、399地號土地均
為中華民國所有，現由原告管理，被告涂七郎、張江海均無合法權源而分別占有使用系爭4筆土地，為可採信。從而，原告依民法第767條規定及依不當得利規定，請求被告涂七郎應將如附圖一所示乙、乙1部分土地上之果樹移除及乙2、乙3部分土地上之鐵皮工寮拆除後，將土地返還原告；暨依不當得利法律關係，請求被告涂七郎給付原告10,202元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自102年1月9日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告170元；請求被告張江海應將如附圖二所示編號丁、戊部分土地上之果樹移除及戊1、戊2、戊3部分土地上之鐵皮工寮、流籠基座拆除後，將該部分土地返還原告；暨依不當得利規定，請求被告張江海給付原告112,121元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自102年1月18日起至返還上揭土地之日止，按月給付原告1,869元，均為有理由，均應准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、按依民事訴訟法第389條第1項第5款宣告假執行者，其金額或價額之計算，以各個判決所命給付之金額或價額為準，以一訴主張數項標的與「共同訴訟」，其合併判決者，即應合併計算其金額或價額，以定其得否以依職權宣告假執行。申言之，在原告或被告有多數之共同訴訟且合併判決時，與一訴主張數項標的之情形，在法院「所命給付」之金額部分，實質上相同，均應合併計算其金額或價額，以定其是否依職權宣告假執行（參臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會民事提案第37號法律問題討論意見之研討結果）。經查，本件原告係請求被告返還土地及給付相當租金之不當得利，光請求被告2人返還占用土地之價額已為1,254,600元【計算式：120元/㎡（872㎡＋9,583㎡）＝1,254,600元】。準此，本件原告勝訴部分，既已逾前開法條規定應依職權宣告假執行之上限，自不得依職權宣告假執行。則原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，本院經審酌尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項，判決如主文。
中華民國103年5月13日
民事第一庭法官戴博誠正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月13日
書記官王麗麗