裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(五)字第498號刑事判決
裁判日期：民國95年01月12日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣雲林地方法院86年度訴字第100號中華民國86年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第410號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○非法販賣化學合成麻醉藥品未遂，處有期徒刑參年貳月。
事實
一、甲○○原即有購入麻醉藥品安非他命出售牟利之意圖，適 劉登山 （另案審理）因違反麻醉藥品管理條例案件於民國（下同）八十六年一月二十九日經警借提，供出安非他命來源為甲○○，乃配合警方查緝行動設計誘捕 許某 ，即於該日下午五時許，在雲林縣元長鄉撥打甲○○所申領之呼叫器聯絡，甲○○回電後，劉登山即對之佯稱欲購買三粒「藥仔」（安非他命之暗語，每粒一公斤），甲○○即秉承其購入麻醉藥品安非他命即欲出售牟利之意圖表示每粒新台幣（下同）三十六萬元，劉登山即說要帶一百萬元前去，差額改天再給他 云云 ，二人遂約定在高雄市○○街附近之加油站會面。嗣於該日晚上七時許，劉登山駕駛自小客車搭載虎尾分局刑事組小隊長 王克賢 抵達高雄市○○路，經再次聯絡後，於該日晚上八時許，雙方在上揭約定地點見面後，甲○○見 劉某 確有帶錢（為警方以上層鋪有數張千元大鈔之假鈔充之）前來後，本欲上車引導劉登山至他處交易取貨，然因甲○○上車踢到警方置於踏板上之腳鐐，發覺有異，欲開車門逃走，當場為王克賢小隊長出手抓住，及在附近埋伏之警員趨前協助逮捕，上開交易始未完成，並在其身上查獲安非他命一包重約五‧二公克（業經原判決在其吸用安非他命部分宣告沒收在案）。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院前審固坦承於上開時地有與劉登山約在高雄市○○街加油站會面，並欲上車引導至他處之事實，惟矢口否認非法販賣安非他命之犯行，辯稱：劉登山於電話中係稱要帶二、三人去打麻將，伊始帶同劉登山等人欲去打麻將，沒有說要買安非他命，亦未販賣安非他命；且劉登山之行為係警方陷害教唆云云。公設辯護人提出辯護意旨稱：㈠證人劉登山之警詢筆錄與真實之過程不符，蓋：①被告於86年1月29日警詢時稱「（劉登山）有打我的呼叫器，跟我說要打麻將，並帶二、三個朋友下去，我跟他說到高雄再打我的呼叫器，…在HG5502號黑色自小客車旁談論交易安非他命毒品，準備交易之際，我坐上HG5502號車上右後座，腳部踢到警察放置於腳踏板之腳鐐…沒說幾句話就被警方查獲」。②證人劉登山雖於同日警詢時供稱「…我以行動電話聯絡男子外號『 小羊 』的人…在電話中我向他表明我要向他購買安非他命（在電話中以『藥仔』和『東西』代名安非他命之稱呼），『小羊』問我要多少，我說三粒（每粒一公斤安非他命的簡稱），『小羊』表示每粒安非他命毒品新台幣三十六萬元，我說那我帶一百萬錢去，差額改天再給他，『小羊』說到高雄市再聯絡他，我回答他約二、三小時會到高雄市，然後刑事組人員就駕駛我的HG5502號黑色自小客車前往，…我與警方約於元月29日19時抵達高雄市○○路，我在車上與『小羊』以000000000號行動電話聯絡並約定在老地方見（高雄市○○街加油站附近），…抵達後『小羊』的男子用走的靠近我車旁，我站在車門外面，…我出示一包偽裝的錢包，『小羊』的男子就說我馬上帶你去取貨，…結果『小羊』的男子上車後，腳部踢到警察放置於腳踏板之腳鐐，並發現警察在場，開門要跑，當時在車內的王克賢小隊長就出手抓…，並在『小羊』的男子的身上查獲一包安非他命毒品」，惟於同年2月3日偵訊時稱「他的名字叫甲○○，…他外號叫『小羊』，我聯絡他佯稱要帶人去賭博，到加油站之後，我帶了一百萬元，結果他有要帶我們去看貨，上車時踢到腳鐐，就急忙要逃跑，結果就被抓了」。足見證人劉登山在電話中應未提及安非他命，只約定帶人南下賭博，且於雙方碰面時才提及安非他命之交易，而檢察官偵訊證人劉登山時係單獨提訊，且仍提及安非他命之交易，並未迴護被告，故無被告與證人勾串證言之虞，故證人劉登山於偵訊時之陳述與被告於警訊時之陳述若合符結。㈡本件被告之涉本案，係遭司法警察使證人劉登山聯絡被告帶人南下賭博，俟雙方到達約定見面的地點，證人劉登山佯稱要向被告購買安非他命，被告因此而被逮捕，惟查，本件被告是否真正持有二台斤安非他命、被告遭警誘捕前是否已經具有販賣安非他命之犯意均無法證實，且依刑事訴訟法第155條第2項、158條之4、最高法院92年度台上字第4558號、同院93年台上字第1868號判決要旨，堪認本案係偵察機關基於設計、誘補方法，而使原無犯罪意圖之被告誤蹈法網之「陷害教唆」，故因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。
㈢退而言之，縱認據上開所得之供述證據具有證據能力，惟查⑴被告是在到達雙方約定地點，方與證人劉登山談及安非他命之交易。⑵並無其他積極證據證明被告是否確實持有二台斤之安非他命。⑶被告亦未確認證人劉登山是否真正帶有一百萬元。且當時所謂安非他命交易，僅為著手實行安非他命交易前之準備行為，被告所涉之行為，實尚未進入販賣未遂之階段，只是法所不罰之預備販賣行為等語。
二、經查：㈠證人劉登山及被告於警詢之供述有證據能力：
⒈證人劉登山警詢之供述有證據能力：
⑴查證人劉登山於86年1月29日經警借提外出查案，供出被
告甲○○，雖證人劉登山迭於原審、本院更一審、更二審庭訊時一再陳稱遭警刑求云云（見原審卷第76頁、本院更一審卷第79頁、本院更二審卷第63至67頁），惟經本院更二審調其入所健康檢查表，其上記載：依被告自述一切正常等語，有雲林看守所函附本院更二審卷可憑，復經本院更二審時欲調取證人劉登山警訊錄音帶查明，因當時刑事訴訟法尚未修法明定（刑事訴訟法第100條之1於86年12月19日始公布實施，本院前審辯護人辯護意旨以未有錄音顯違上開法條規定云云，尚有誤會），警方尚無錄音設備，故無錄音，有雲林縣警察局虎尾分局九十二年六月六日虎警刑字第○九二○○○五八六四號函在本院更二審卷可按（本院更二審卷第54頁）；又證人劉登山於偵查中並未陳稱遭警刑求，且稱我並未陷害他（指甲○○）等語（偵查卷第15頁），故證人劉登山嗣於歷審所稱被刑求一節，應非可採。
⑵按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人
於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，而彈劾證人審判中可信性所使用之證據，關於證據能力部分，必順透過：①對證人之對質詰問以探知陳述者審判外陳述之真意；②「特信性」要件之檢驗，即法院應比較前後陳述之外部狀況，判斷何者較為自然可信，而作為認定此種特信情況之資料，再依各該陳述之外部附隨環境或條件等客觀證據判斷之。因此法院所要確認者，乃該審判外之陳述，是忠實紀錄陳述者的意思，如此，才能作為判斷證明力之依據。而若證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，因而證人於調查局之供述，與其後在檢察官或原審或本院發回前歷審之供述，縱有不同，然此係法院如何取捨證據，屬證據證明力之問題，非謂證人於調查局之供述為審判外之陳述，而係傳聞，無證據能力，因而本件證人「劉登山」於警詢中之供述仍有證據能力，得為判決評價之依據，至於其證明力則由本院本於「確信」，依「經驗法則」及「論理法則」自由判斷。
⒉被告甲○○警詢之供述出於任意性，有證據能力：
另被告甲○○辯稱其在警訊時遭到刑求乙節，查被告於本院更一審時始由辯護人提出調查證據書狀（89年3月3日）主張刑求（本院更一審卷第34頁），經本院更一審於89年3月10日向台灣雲林看守所函索被告於86年1月30日入所時之健康檢查表，該所檢送之檢查表備考欄雖載稱：「據該被告自述有肝病，其他一切正常，但背胸部挫傷，頭部挫傷」等語（本院更一審卷第36頁至第38頁），但未陳述是何因有挫傷，且為警查獲後解送檢察官訊問時，亦未供述其有受挫傷之原因，於86年2月11日借提還監時，檢察官詢以有無刑求，被告亦稱：沒有等語明確（偵查卷第22頁反面）。衡之上情，若被告有遭受警察刑求，應無於入所及檢察官複訊時均無異言，甚至於偵查、原審及本院上訴審均未抗辯其有遭受刑求乙事，參以警詢筆錄所載有關詢問販賣安非他命之事時，尚有被告否認之記載（如我不知道安非他命何人所有、不是購買安非他命之暗號、不是販賣安非他命給劉登山‧‧），足見被告警詢係出於其自由意志所為之陳述，其警詢之供述自有證據能力。至被告入所時之健康檢查表內雖載有：「但背胸部挫傷，頭部挫傷」等語，但不僅被告未陳明是何因所致，且衡之常情，若被告有遭刑求，其傷勢當不在「背胸部及頭部」可讓人輕易察覺之處，因而亦不能以被告身上有挫傷而認定被告有遭受刑求。
㈡證人劉登山供述證據之評價：
⒈按毒品危害防制條例公布實施前，犯修正麻醉藥品管理條例
第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文。則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。次按，與被告具有任意共犯或必要共犯（含對向犯罪之共犯）關係之人，對被告之案件而言，為被告以外之第三人，具有證人能力（適格），然此等與被告具有共犯關係之人，與一般證人不同，而常有為免除或減輕自己之刑罰，或為轉嫁責任於他人或嫁禍於被告，致為虛偽陳述之危險，其證明力自較一般證人之陳述薄弱，故與被告具有共犯關係之人，縱立於證人地位而為陳述，且其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他必要證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷其證明力。查本件證人劉登山供述被告甲○○出售安非他命予其施用，倘為真實，其與被告即分別成立施用化學合成麻醉藥品及販賣化學合成麻醉藥品罪名，在實體法上具有對向犯罪之必要共犯關係，且劉登山就其所犯施用化學合成麻醉藥品罪，得依毒品危害防制條例公布實施前之麻醉藥品管理條例第十三條之三邀求寬典減輕其刑，為擔保其供述之真實性，依前開說明，自須有足以令人確信其在警詢及偵查中所供述被告出售安非他命予其施用之犯罪事實為真實之補強證據，始能採為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院94年度台上字第5638號判決參照），合先說明。
⒉劉登山於警詢之供述：
⑴證人劉登山於警詢時供稱：今（29）日下午我以行動電話
（警方提供）打00000000鎖碼１２３號聯絡男子外號「小羊」的人，留下000000000的行動電話號碼，結果該「小羊」的男子回電話，在電話中，我向他表明我是「 劉仔 」，要向他購買安非他命（我在電話中以「藥仔」和「東西」代名安非他命之稱呼），「小羊」問我要多少，我說三粒（每粒一公斤安非他命毒品的簡稱），「小羊」表示每粒安非他命毒品新台幣三十六萬元，我說那我帶一百萬元前去，差額改天再給他，那「小羊」就說到高雄市再聯絡他，並問我何時會到達高雄市，我回答他約二、三小時內到達，約定後就掛了電話，聯絡時間約當日下午17時許，然後刑事組人員就駕駛我的ＨＧ─５５０２號黑色自小客車，前往高雄市。‧‧我與警方約於元月29日19時抵達高雄市○○路，我在車上與「小羊」的男子聯絡上，「小羊」也打000000000號行動電話進來與我，要我在老地點相見（高雄市○○街加油站附近），並問我駕駛何種車輛等等，我一一告知他，隨後我和警方人員就前往武昌街加油站附近等候「小羊」的男子，抵達後約等到晚上二十時許，「小羊」的男子出現，他用走的靠近我的車旁，我站在車門外面（車內警察佯裝是我的朋友），他問說你的錢帶不夠，只能買兩粒半（即二．
五公斤的安非他命），我【出示一包偽裝的錢包】，「小羊」的男子就說我馬上帶你去【取貨】，就直接坐上車子的後側右方，結果「小羊」的男子上車後，腳部踢到警察放置在踏板上的腳鐐，發現有警察在場，開門要跑，當時在車內的王克賢小隊長就出手抓「小羊」的男子，其他員警在附近埋伏，也協助逮捕，並在「小羊」的男子身上查獲一包安非他命毒品。我當場當面指認的男子甲○○，就是外號「小羊」的男子無訛（警卷第4頁至第6頁）。⑵據此，證人劉登山上開警詢之供述證明：①劉登山係依警
方之指示設計誘捕被告。②雙方就交易之數量、價格已談妥。③被告會面時僅在確認劉登山是否確實要購買安非他命，並準備帶劉登山去拿安非他命。④上車時因踢到劉登山車上警方腳鐐而遭被告發覺，交易未成。
⒊證人劉登山嗣後於原審及本院前審之證詞：
⑴證人劉登山於原審及本院更一審時，改稱：未向被告購買
安非他命，伊於85年11月間去賭博經朋友介紹才認識被告，是一女生介紹的，不記得她的名字及住所，86年1月29日伊是約被告出來要賭博，不是要買安非他命，伊之安非他命是向綽號「黑仔」或其他不知名的人買的，因當時被刑求得頭暈暈的，所以沒有向警察講安非他命是向「黑仔」買的等語。
⑵亦即劉登山於法院審理時到庭作證已改稱當日兩人係約定要去賭博。
⒋按證人劉登山係本案唯一之證人，當然為證明犯罪事實存否
所必要，而劉登山於警詢及偵查中（偵查卷第14頁至第15頁，此部分雖未經證人劉登山當庭具結，惟其證詞內容仍可作為彈劾證人證述之資料）之供述顯然與在法院之證詞完全迴異，所以應探究何時之供詞較為可信。經查：
⑴證人劉登山於警詢時供稱伊約被告見面購買毒品一節之陳述，非常明確。
⑵於偵查中證人劉登山亦陳稱係要向「小羊」者購買安非他
命等情屬實（偵查卷第14頁至第15頁），嗣於被告到案且偵審訊問過後，證人劉登山經傳喚到庭作證，始翻異前詞而為與警詢之供述迥異之證詞，因而由劉登山於法院先後之證詞探究其真實性：
①86年7月11日，證人劉登山於原審審理第一次到庭證稱
：（約在武昌街附近加油站見面？）有，（欲購安非他命？）要去賭博。‧‧（86年1月29日打呼叫器給甲○○？）是，警察叫我打的。（佯稱：欲購一包安非他命？）【有】。‧‧（向甲○○買過幾次？）不曾向他買，但我知道他那裡有在賣。（總共買幾次？）一次。（何時？）85年6、7月間。（何地？）高雄市加油站。（打打呼叫器給他他回電？）是。（買多少？）一斤三十三萬元等語無訛（原審卷第75至77頁）。證人劉登山雖有迴護被告之意，且聲稱被查獲當次係相約「去賭博」，然再追問時，則【承認當日相約係購買安非他命，且約定一斤三十三萬元】，一斤三十三萬元與警詢所供一粒三十六萬元雖有些許不符，然此乃時間更迭致人記憶力之混淆，惟主要記憶為有提及購買之價格，則無二致，應認此部份與其於警詢所供情節相符。
②86年7月18日，證人劉登山於原審審理時第二次到庭則
完全否認有與被告相約購買毒品，證稱係帶二、三人去打麻將（原審卷第85頁）。
③細究證人劉登山於原審前後二次之證詞，第一次係【單
獨提訊】，雖訊問之初，證稱查獲當次係相約「去賭博」，然再追問時，則【承認當日相約係購買安非他命】；而第二次提訊是與被告【一起提訊】，其翻供完全否認前此之證言，則證人劉登山上開第二次之證詞，顯係事後迴護被告之詞。
④86年7月30日，證人劉登山於原審審理第三次到庭，雖
仍證稱係相約去賭博，然而對於查獲的警員王克賢當庭所證「我在車內，甲○○要看有沒有帶錢，我同事還拿假鈔給他看，甲○○便上車要帶我們去」時，亦證稱：
「甲○○有要求看現鈔」乙節無訛（原審卷第105頁至第106頁）。
⑤按證人劉登山第一次係【單獨提訊】，第二次是與被告
同囚車一起提訊，第三次則雖單獨提訊（被告已經交保），但與被告及王克賢（警員）同庭作證。而細究證人劉登山前後三次之證詞，第一次【承認當日相約係去購買安非他命】、第二次提訊翻供【完全否認】前此之證言，第三次雖仍證稱係相約打麻將，但又證稱被告【有要求看現鈔】。其三次證詞雖有不一致之處，但起碼證人不敢否認被告當時有要【看鈔票】，衡之常情，若兩人確實相約購買一粒三十六萬元（或一斤三十三萬元）之安非他命，則因數量龐大，風險亦高，被告未將欲交易之鉅量安非他命帶在身邊，乃當然之事。而【先看劉登山有否帶錢再決定是否要帶劉登山去拿安非他命】，亦合乎常理。反之若兩人係相約去打麻將，又何必先約在別處，且要看有否帶錢？此實在不合常理！再綜觀證人劉登山警詢及三次原審之證詞，依經驗法則及論理法則推敲，顯見證人劉登山係與被告相約購買鉅量安非他命，亦即比較劉登山前後陳述之外部狀況，再依各該陳述之外部附隨環境或條件等客觀證據判斷，證人劉登山於警詢之供述雖主要論點（相約之目的）與審判中不符，但因其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，因而得為證據，且可供斷罪之評價甚明。
㈢證據之證明力之評價：
⒈被告係於86年1月29日經警借提證人劉登山時將其設計誘出
，欲販賣安非他命予劉登山時為警查獲乙節，亦據證人即查獲警員 丁景文 於原審及警員王克賢於原審、本院更一審調查時及更四審審理時到庭結證屬實（原審卷第105頁、本院上更一卷第51頁至第52頁背面、本院更四卷第71頁至第74頁），而證人劉登山於警詢較為可信之供述亦支持此事實。又由被告與劉登山供稱兩人係要去賭博，且劉登山一約被告，被告即外出赴約，加以被告甲○○於警訊時供承其與證人劉登山沒有仇怨（見警卷第2頁），顯然證人劉登山並無誣陷被告之理由及必要。再參諸下列之狀況，在在顯示被告所供及證人劉登山於法院審理後所為翻異前詞之證詞可疑！⑴被告甲○○供稱伊係於86年1月29日之一個月前（即85年
12月間）始認識證人劉登山（打麻將時認識），其後此段期間都沒有看過他云云（原審卷第9頁；本院更一卷第31頁、本院更四卷第70頁），而證人劉登山亦證稱渠等前後只見過二次面等情，然證人劉登山於本院更一審到庭證稱伊係案發前五、六個月認識被告的云云（本院更一卷第81頁），依此推算，證人劉登山所供時間大約是在85年7、8月間，顯與被告所供時間（85年11月底、12月間，原審卷第9頁、第20頁）不符。其次，就第一次碰面的地點，被告於本院更四審審理時供稱：係在高雄巿武昌街附近的加油站那裡認識的（即本件案發約定地點附近）云云（本院更四卷第70頁），惟證人劉登山於本院更二審到庭卻證稱：伊曾向警員表示從沒有到過高雄，係警方拿地址給他看並帶他到高雄的云云（本院更二卷第63頁），互核二人所供顯有矛盾。何況稽之被告上開所供「渠等二人係在高雄巿武昌街附近的加油站那裡打麻將認識的」，而證人劉登山於本院更一審時證稱：係伊去賭博，朋友介紹認識的云云（本院更一卷第78頁），茍若屬實，以被告所供二次相差僅約一個月，證人劉登山既曾在該處打麻將，理應知悉上開處所始合常理！且第二次見面（即案發時）二人既係互約賭博而非販賣安非他命，亦可名正言順帶至上開處所以證明證人劉登山所證、被告所供屬實，始合情理！焉何案發時劉登山卻帶警方至上開加油站繞圈子而不知上開打麻將處所（見本院更四卷第73頁警員王克賢證詞）？故被告與證人嗣後所供、所證「係互約賭博」云云，顯係前開同囚車出庭應訊時，串供所為至明。
⑵被告於偵查中供稱伊未逃跑（偵查卷第9頁）；於本院更
四審時亦供稱：當天伊看到他（指劉登山）站在車子的旁邊就走過去，把車門打開就說吃飯了，然後警察就抓我云云（本院更四卷第71頁），姑不論與被告於警訊所供不符，亦與證人劉登山於前開警訊所證相悖。衡諸常情，本件既係警方以「釣魚」之方式設計誘捕被告，倘被告未有逃跑之動作，埋伏之警方豈有於此時點即趨前將被告逮捕，而未俟被告與證人交易進行中或完畢來個人贓俱獲之理！又茍若被告前開所供二人相約僅係打麻將，在未有任何賭博行為之前，又豈有一碰到警方腳鐐即作賊心虛逃跑之必要！⑶再者，倘被告與證人劉登山係相約要打麻將，為何警員於
出發至約定地點前須大費周章的到文具店準備大量假鈔並在其上放置數張真鈔以冒充（本院更一卷第52頁）？甚且，據證人王克賢及劉登山於原審所證「甲○○有要求看現鈔」，倘若係互約打麻將，焉何又必須先約在加油站由被告先行檢驗確定是否有帶鈔票始肯上車帶路（原審卷第106頁）？又證人劉登山明知警方借提伊係為偵辦上游販毒案，然據其於本院更一審到庭結證稱：伊在電話裡是問甲○○要不要和他的朋友一起去賭博。（你在電話中如何向被告講？）我說我約幾個朋友要到高雄賭博，看他要不要一起去等語（本院更一卷第80頁），且千里迢迢的載著大約六名警員到高雄去，與被告相約在加油站見面而一起去打麻將？在在令人懷疑嗣後翻異之供詞！何況，依證人劉登山嗣後所指述警方曾對他刑求致其不得不對被告為非任意性之指控云云，倘若屬實，則伊在與被告相約的過程中，既為「會以刑求手段達到目的的警員」所掌控，其又豈敢漠視與警方已達成以「釣魚」之方式設計誘捕被告之共識，而逕行相約被告打麻將之理！甚至進而帶同警方人馬至相約地點「打麻將」而陷自己於不利之境！是證人劉登山前後說辭矛盾互見，上開所供「互約打麻將」之事，顯係事後為替被告脫罪所為串證虛偽陳述至明。
⒉證人劉登山係以000000000鎖碼１２３號聯絡被告
，始帶同警方自雲林至高雄而查獲被告，業據證人劉登山、丁景文、王克賢供證在卷，復為被告甲○○所自承。而證人即台北巿銀河通訊有限公司之負責人 陳麗淑 在原審證稱：他（即被告）是店的客人，他於85年11月26日到店內換鎖碼器號碼，是我本人幫他換（鎖碼器號碼）的，他由000000000鎖碼００７換為000000000鎖碼１２３號等語明確（原審卷第51頁），可見被告原即有呼叫器，只是變換號碼而已，被告稱係別人（一個姓王的）將呼叫器轉給他，顯係圖卸責任之詞，不僅與證人陳麗淑上開所證不符，且一不知名者會無緣無故將呼叫器無條件送予被告，亦與常情不合！準此，更見證人劉登山確實當日有與被告之呼叫器聯絡，並約定購買安非他命之情。
⒊再探究被告於警詢之自白，前已敘及，被告於警詢之供述有
證據能力，就證明力之評價，被告於警訊時供稱：因警方在我身上查獲安非他命被帶回製作筆錄。‧‧警方於86年1月29日20時許，在高雄市○○街加油站附近路口處查獲我與綽號「劉仔」之劉登山在ＨＧ─５５０２號黑色自小客車【談論交易安非他命毒品】，準備交易之際，我坐上ＨＧ─５５０２號車上，右後座腳部踢到警察放置於踏板上之腳鐐，我發現有警察在場，開門要跑，當時在車左後座內王克賢小隊長，就出手抓住我，並在我所穿牛仔褲口袋內當場查獲一包安非他命毒品毛重五點二公克（業在原審判決被告吸用安非他命部分沒收確定在案）。‧‧我的呼叫器號碼000000000鎖碼１２３（代號）。‧‧我認識劉登山，以前見過一次面，連這一次共二次。‧‧與劉登山沒有仇怨；於本院更四審審理時亦證稱：除案發之日外，之前僅見過劉登山一次（本院更四審卷第70頁）云云，顯見證人劉登山與被告僅係一面之緣，並非熟識，焉有劉登山自遙遠之雲林至高雄，僅係為打麻將？ 益徵 被告於前揭警訊所述自承係為安非他命之交易而至該處，應係屬實。
㈣辯護意旨另以縱令上開販賣安非他命乙節屬實，被告亦係因
警方以陷害教唆方式而犯罪，被告本身並無販毒之意思云云。然查：
⑴按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即「釣魚」），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。而後者（即「陷害教唆」），因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，應不具有證據能力，最高法院迭著有93年度台上字第117號、93年度台上字第1740號、93年度台上字第1868號、94年度台上字第2237號等判決可資參照。亦即前開所謂「釣魚」之方式者，於此類犯罪中，犯罪嫌疑人本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意而來。
⑵本件係證人劉登山經警借提訊問後，由警方指示其配合破案
以電話佯稱欲購買麻醉藥品安非他命，進而查獲被告，已如上述。以本案而言，被告於證人劉登山以其所申領之呼叫器聯絡後，被告即回電，劉登山當即表明欲向其購買三公斤重之安非他命，被告即回稱每粒（即一公斤之簡稱）安非他命價錢三十六萬元，並約定在高雄市○○街附近之加油站會面。則以其交易數量之大及價錢之多，顯非因劉登山一通電話，突萌販賣麻醉藥品之犯意，此與少量吸毒者，因同夥一時欠缺毒品施用，而臨時起意轉售手中尚有之少量毒品供同夥施用之情形，不可相提並論。足見被告本即具有販賣麻醉藥品之犯意甚明，否則，焉有可能握有如此鉅量之麻醉藥品或掌握其來源（亦即有把握可向他人調得毒品）！故警方係以符合憲法上比例原則而以「釣魚」之方式實施偵查犯罪技巧，以求人贓俱獲，自堪作為被告論罪之依據，辯護意旨所稱「警方以陷害教唆方式陷害被告犯罪」云云，尚非可採。是本次最高法院發回意旨稱：又原判決既認定上訴人另被訴前於八十五年七月間某日，以三十六萬元之價格，販賣安非他命一公斤予劉登山部分，係不能證明有該犯罪事實，乃不另為無罪之諭知，上訴人又如何原即係具販賣安非他命之犯意，為警以「釣魚」之方式查獲其販賣毒品未遂之犯行，而非出於警方之「陷害教唆」？等語，尚有誤會。
⑶又本次最高法院發回意旨另稱：然上訴人當時身上僅經查獲
供己施用之少許安非他命，如何認定確另有上述可供販賣之三公斤安非他命，並業經販入？其基於營利之意圖而販入該安非他命之具體事實（即於何時、何地、向何人販入）究係如何？等語，經查：本案既非當場查獲被告與證人劉登山交易三公斤安非他命，並扣得該三公斤安非他命，且被告又否認有此販賣安非他命之犯行，而非法販賣麻醉藥品罪又非輕罪，則依常情，檢警及法院自無從查悉被告究竟於何時、何地、向何人販入該三公斤安非他命，惟本院已認定依常理被告應握有該鉅量之麻醉藥品或掌握其來源，有如上述，是最高法院上開意旨，亦有誤會。
㈤另按安非他命因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之違禁物，凡
販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之危險而平價供應他人之理！因此，其販入之價格必較售出之價格低廉，或以同一價格販賣而減少份量，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。此稽之審判實務上，販賣利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告雖矢口否認有要販賣麻醉藥品予劉登山之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，惟被告與證人劉登山既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，應認被告確有藉販賣安非他命之行為，從中營得不法之利益甚明。何況以被告與證人電話中約定之數量高達三公斤，販售價格為每公斤三十六萬元，被告事前並言明需看到現鈔始願交易，以致警員需大費周章的到文具店準備大量假鈔並在其上放置數張真鈔以冒充，業如前述，被告並以呼叫器鎖碼作為聯絡工具且約在毫無牽連、爪葛之加油站碰面，足見被告極為謹慎小心，是倘無差額利潤可圖，衡情其應不致於甘冒風險，從事本件販賣安非他命犯行至明，況本件之交易數量多，交易之過程所冒之風險更大，依常情，焉能不圖利得？。從而，堪認被告本件販賣安非他命犯行，應非臨時起意而平價（即無差額利益）供應，應係基於賺取差額利潤而營利之意圖為之無訛。
㈥按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致
事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院91年度台上字第5720號判決參照）；復按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院25年非字第123號判例、68年臺上字第606號判例、80年臺上字第4992號判決參照），惟若施用毒品者係配合警方向被告偽稱欲再購買毒品，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與施用毒品者聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手實施販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，且遭埋伏之員警當場逮獲致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（參見最高法院84年度臺覆字第181號判決、87年度臺上字第3206號判決、最高法院85年度第四次刑事庭會議決議）。本件證人劉登山係因警方借提訊問後，經警授意下引誘被告出面販賣麻醉藥品安非他命，被告依約前往約定地點檢查鈔票後同意交易，其雖有賣出之意，但證人劉登山並無買入毒品之真意，是雙方意思表示自無從為一致，被告此次販賣安非他命之行為，自應僅論以未遂。
㈦綜上所述，足見被告所辯係卸責飾詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、查「安非他命」業經行政院衛生署於79年10月9日以七九、
十、九衛署藥字第九０四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，限供於醫療上使用，並禁止非法販賣、持有、施打、吸用。又被告行為後毒品危害防制條例已於87年5月20日公布，並於同年月00日生效施行，販賣安非他命（即第二級毒品）之法定刑提高為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以上之罰金，比被告行為時之非法販賣化學合成麻醉藥品罪之罪刑為重（五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金），則被告犯罪後法律已有變更，依刑法第二條第一項比較新法結果，仍以行為時之法律有利於被告，應適用行為時之法律即麻醉藥品管理條例裁判。核被告所為，係犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，第三項非法販賣化學合成麻醉藥品罪未遂罪。其非法持有安非他命之低度行為，為非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。其己察看交易之金錢，欲帶劉登山去取貨，惟尚未成交即為被告甲○○發覺有異而停止交易，應為未遂，公訴人起訴法條雖未論及此，惟起訴事實已指明，自為起訴效力所及，法院自得予以審理，自無變更起訴法條之問題。另被告之行為未遂，酌依刑法第二十六條前段，減輕其刑。
四、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告被訴85年7月販賣安非他命予劉登山部分，尚不能證明，業如前述，原審併予論罪科刑，顯有欠當。㈡又被告於86年1月29日販賣安非他命予證人劉登山未遂部分，原審未予論罪，亦有欠妥。㈢另被告行為後，毒品危害防制條例已於87年5月20日公布，並於同年月22日生效施行，販賣安非他命（即第二級毒品）已列入該法規範，並提高其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以上之罰金，比被告行為時之非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑為重，業如上述。則被告犯罪後法律已有變更，原判決未及比較新舊法之適用，亦有未洽。被告上訴意旨，猶執前詞否認犯行，就85年7月販賣部分，為有理由；就86年1月29日販賣未遂部分為無理由，但原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機係為牟利、欲販賣麻醉藥品之數量甚巨、價錢不菲，且販賣麻醉藥品供人施用，將戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序，及被告犯罪後猶矢口否認之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。至被告身上扣得之安非他命並非本案交易之標的（因數量龐大被告確認劉登山有帶錢之後才要去取安非他命），且經原判決在其吸用安非他命部分宣告沒收在案，所以不為沒收之諭知，附為記明。
五、公訴意旨另以：甲○○基於意圖營利之概括犯意，於民國八十五年七月間某日，先由劉登山（另由檢察官分案偵辦）打甲○○之呼叫器，甲○○回電話後，雙方約定在高雄市○○街附近之加油站見面，甲○○到達後即騎機車引導劉登山至一處巷道內，以新台幣（下同）三十三萬元之價錢，非法販賣一公斤之化學合成麻醉藥品安非他命予劉登山，認被告涉犯販賣安非他命罪嫌等語。經查：
㈠公訴人認被告涉犯有上開販賣化學合成麻醉藥品罪，無非係
以證人劉登山之供詞，及扣案之安非他命一小包，重約五‧二公克等情為據。
㈡按共同被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之
證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，況犯修正麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文，則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據。查：證人劉登山固證稱：我約於八十五年七月間經朋友介紹向「小羊」甲○○購買一粒（一公斤安非他命毒品）供自己吸食用，才知道甲○○的呼叫器是000000000鎖碼１２３的號碼，他也稱呼我是「劉仔」。當時我以新台幣三十六萬元購買一公斤安非他命。當時由朋友介紹認識「小羊」，他知道我有吸食安非他命，當時我有留「小羊」的呼叫器，我當時要買安非他命吸食，就聯絡上「小羊」甲○○，他就約定我在高雄市○○街附近有加油站的地方等他，由他出面帶我到一處我不清楚的巷道，將安非他命毒品交給我後，他拿了錢就離開現場。當時他是以騎機車引導我到僻靜處交易等語（警卷第四至六頁筆錄）；而安非他命五‧二公克係被告另犯吸食安非他命之佐證，已於吸食部分判決宣告沒收，證人劉登山所稱買賣數量為一公斤，故安非他命五‧二公克亦不足以為被告販賣安非他命之證明，此外又無其他補強證據證明被告確有於85年7月間販賣安非他命予證人劉登山之行為。
㈢證人劉登山於其違反麻醉藥品管理條例案件中於85年11月10
日稱：安非他命是今（85）年3月在高雄市○○路一處巷口向 楊國山 買的，先以電話0000000號連絡，以三十三萬元買入約一台斤，八十五年十一月九日電話連絡也約定在該巷口，欲買三十三萬元，結果未交貨就被查獲（85年偵字第26615卷第九頁反面）；於該案本院85年上訴字第1779號案件審理時稱：安非他命是84年1月間在台南市火車站向綽號「黑仔」買的，一包一千元等語明確（見該案卷第36頁），而楊國山亦經警移送偵辦，本院於85年上訴字第1779號判決亦認定劉登山之安非他命係向「黑仔」及楊國山買受，經本院調卷查核無訛，有上開判決附卷可參。是證人劉登山之前所供出來源為楊國山及「黑仔」，並未提及被告甲○○，則劉登山之安非他命是否係向被告甲○○買受，即非無疑！故此部分，依公訴人上開所舉出之證據，被告此部分犯罪尚不能證明，因公訴人以此部分犯罪事實與前開論罪部分為裁判上一罪關係，爰不另為諭知無罪。
六、另臺灣高雄地方法院檢察署94年偵字第2240號（即原89年度偵字第5072號）移送併案審理意旨略以：甲○○於84年間至87年二月間在高雄市，以（00）0000000號呼叫５９２號為聯絡工具，販賣安非他命予 余俊昌 ，又涉有非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。訊之被告甲○○堅詞否認有此部分之犯行，辯稱：其不認識此人，也沒有販賣安非他命給他等語。經查：余俊昌固於警訊時指認警方提供之口卡片稱：是的，經我當面指認，販賣安非他命給我的就是甲○○，沒有錯等語（見同上卷第三頁背面），然於檢察官訊問時已指稱：（在警訊中說安非他命向甲○○買的？）不是，是向綽號「 阿龍 」買的，甲○○是我表哥，（警訊）當時我在醫院，神志不清，不知我講什麼等語（見同上卷第三十九頁背面），余俊昌前後所述迥異，難予採信。此外，公訴人又未提出或舉出其他積極證據足資證明被告有此部分之犯行，雖公訴人認此部分與被告前開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，而移送併辦，惟既無足夠證據證明，此未經起訴之「潛在性」事實自無從顯現而併予審理，本院自應退回檢察官另行處理，附此敘明。
七、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第371條、第299條第一項前段，修正前麻醉藥品管理條例第13條之一第二項第一款，刑法第11條前段、第2條第一項但書、第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中華民國95年1月12日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年1月13日附錄：本判決論罪科刑法條麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。