裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：槍炮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第213號上訴人即被告甲○○
（現另案羈押於臺灣臺北看守所）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第152號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1273號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣壹個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、土造子彈貳顆（具直徑約9mm金屬彈頭），均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟於民國九十四年十一月二日凌晨二、三時許，在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號住處，受綽號「劍龍」之真實姓名年籍不詳成年男子囑託，代為寄藏保管仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及具有殺傷力之具直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈三顆（其中因鑑驗試射一顆），並將之藏放於上開住處房間內，而持有之。嗣於九十四年十一月三日下午五時三十分許，為警在上開地點查獲，並扣得前揭具有殺傷力之改造手槍二枝及土造子彈三顆（其中一顆子彈已鑑驗試射，只剩餘具有殺傷力之土造子彈二顆）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局、臺北縣政府警察局土城分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力有無之判斷：依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十八日刑鑑字第0940170834號槍彈鑑定書，雖由臺北市政府警察局松山分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、上開事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱（見九十四年偵字第一九四三七號偵查卷第七頁至第八頁、第十頁至第十一頁、第二九頁；原審卷第二十頁、第一一○頁），且有上開改造手槍二枝及土造子彈三顆扣案可資佐證，而該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「送鑑手槍貳枝鑑定情形如下：㈠壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈三顆，認均係土造子彈（直徑約9mm金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十八日刑鑑字第0940170834號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見九十四年核退偵字第一二七三號偵查卷第五頁至第七頁）。足徵被告前開自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較。其中刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。另刑法第38條關於沒收之規定，雖亦有修正，惟本件扣案之具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈二顆（具直徑約9mm金屬彈頭），均屬違禁品（詳如後述），修正後對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。另修正後刑法第四十二條關於得易服勞役之折算標準，由修正前刑法第四十二條第二項原定之「以一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法第四十二條第三項，並提高為「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾一年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾六個月者，則修正後之規定自係較為有利。本件被告甲○○被處併科罰金部分（詳如後述），其易服勞役折算結果未逾六個月，則應適用修正後之規定（最高法院96年度台非字第58號判決意旨參照）。
四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。被告以一個寄藏行為，同時寄藏改造手槍二枝及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院著有七十四年台上字第三四○○號判例可資參照）。次按「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項固定有明文。而所謂「自首」，依刑法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」，至該條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」（最高法院七十二年台上字第六四一號判例參照）；而「所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。最高法院著有八十八年臺上字第五九二七號判決可資參照。本件臺北縣市政府警察局松山分局員警 王學文 、 孫振益 係因接獲線報而查悉被告可能持有槍枝、子彈，而於上開查獲時、地等被告返家時，呼叫被告之綽號，經確認該綽號係被告之後，向被告告知其等獲得線報認被告可能持有毒品或槍械後，被告始自白並帶領員警進入其住處，再取出槍、彈繳交員警等情，已據證人王學文於原審審理時證稱：「（問：你在九十四年十一月三日有無到板橋市被告住處查獲槍、彈？）有的」、「（問：請陳述你當時為何會去上開地點？）當時我們接獲線報，該址、該人也就是被告本人可能持有毒品、槍械的事實，所以才前往被告住處附近瞭解」、「（問：當你到達上開地址附近時，你是如何去瞭解？）我們到達被告住處時，那是一條巷子，我們沒有搜索票，所以在附近看，正巧被告當時回來，我們有出示證件告知來意，被告主動帶我們進入住處，查扣到了如我們筆錄上所載的槍、彈」、「（問：當你看到被告且告知被告來意時，你們如何告知被告？）我們首先出示我們的警察人員服務證件，告訴被告我們所聽到的一些傳聞事項，也就是被告是否持有毒品或槍械，被告就主動告訴我們，他有槍，但是被告有說一些理由，接著就帶著我們去他住處房間抽屜內取出槍、彈」、「（問：你得知的線報是否來自於你的線民？）是的，有的時候是在壹個巧合的情況下會有這樣的壹個訊息，並不是長期配合的線民，是在無意中取得的訊息，當時所聽到的是被告的外號，但我現在不記得外號是什麼，當時我知道被告的住址，但是還不知道他的真實姓名，我們到達被告住處附近時，被告剛好做工回來，穿著工作服，類似水泥工之類的，告知我被告持有槍、子彈訊息的人，當時是有跟我講他曾在被告住處見過被告持有槍、彈，而且他說被告有工作，不是跟一般槍、彈、毒品持有人一樣無所事事，我們去的時候，等了一會兒被告才回來，因為被告將機車停好，要進入一樓住處時，我們叫他的綽號，他回頭，才確認是被告」等語甚明（見原審卷第五七頁至第五九頁），足知證人王學文根據線報懷疑被告藏有槍彈，自屬合理有據，被告持有槍彈之犯罪事實，難謂尚未被發覺，而該證人雖於辯護人詢以：「就本案而言，你在被告帶你們去他家查獲槍、彈之前，你們只是單純的懷疑並沒有確信？」時，答稱：「是的。如果是確信的話，警方不會用詢問的方式詢問被告，如果是確信的話，我們會跟當地轄管法院、檢察官報告，直接聲請搜索票進行搜索」，亦不足以憑供認為上開查獲員警僅有單純之懷疑。故被告辯稱：伊有自首，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕或免除其刑之規定云云，尚無可採。
五、原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年
7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，前已敘明。原審關於刑法第42條得易服勞役之折算標準之新舊法比較，於原判決理由欄中認修正後刑法第42條之規定較為有利，惟於主文、所引法條欄中，皆以修正前刑法第42條之規定，定易服勞役之折算標準，尚有未合；㈡另刑法第38條、第55條但書雖有修正，惟修正後對本件被告無有利或不利之情形，並無比較適用之問題，自毋庸比較新舊法，依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。原審比較新舊法後，依刑法第2條第1項之規定，適用行為時刑法第38條、第55條之規定，亦有未洽。被告上訴意旨以：伊符合自首，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑云云。惟查：槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同」。所謂「自首」依刑法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」；所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例參照）；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院88年台上字第5927號判決參照）。本件臺北市政府警察局松山分局員警王學文、孫振益係因接獲線報而查悉被告可能持有槍枝、子彈，而於94年11月3日下午5時30分許，在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號被告住處外等被告返家時，呼叫被告之綽號，經確認該綽號係被告之後，向被告告知其等獲得線報認被告可能持有毒品或槍械後，被告始自白並帶領員警進入其住處，再取出槍、彈繳交員警等情，業據證人王學文證述明確。可知被告持有槍彈之犯罪事實已為員警所發覺，並進以偵查，被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首之要件，被告上訴意旨，核無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可代他人寄藏改造手槍及子彈，且槍枝之數量高達二枝，其行為威脅社會安全甚鉅，惟念其寄藏時間非長，又未持前開槍、彈犯罪，員警依線報前往調查時，未加隱匿即交出槍彈，且無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表一件在卷可憑，素行尚佳，復於犯後坦承犯行態度非差等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，依刑法第四十二條第三項之規定，諭知易服勞役之折算標準為新台幣一千元折算壹日。扣案具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈二顆（具直徑約9mm金屬彈頭），分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所定之槍、彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至扣案之另一顆土造子彈（具直徑約9mm金屬彈頭），已於鑑驗時試射而消耗滅失，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段第，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第
38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官林秀鳳法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國96年5月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。