裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第685號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：槍炮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(一)字第685號上訴人即被告乙○○
1樓指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第152號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第1273號；移送併辦案號：95年度偵字第7175號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹年叁月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）、土造子彈貳顆（具直徑約9mm金屬彈頭），均沒收。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟於民國九十四年十一月二日凌晨二、三時許，在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號住處，受綽號「 劍龍 」之真實姓名年籍不詳成年男子囑託，代為寄藏保管仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）及具有殺傷力之具直徑約9mm金屬彈頭之土造子彈三顆（其中因鑑驗試射一顆），並將之藏放於上開住處房間內，而持有之。嗣警員甲○○接獲線報，於九十四年十一月三日下午五時三十分許，前往上開住處前等候乙○○返家，呼叫乙○○之綽號，經確認該綽號係乙○○之後，向其告知獲得線報認其可能持有毒品或槍械，乙○○在上開寄藏槍彈犯行未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員甲○○自首其非法寄藏槍彈之犯行，並帶同進入屋內房間扣得前揭具有殺傷力之改造手槍二枝及土造子彈三顆（其中一顆子彈已鑑驗試射，只剩餘具有殺傷力之土造子彈二顆）。
二、案經臺北市政府警察局松山分局、臺北縣政府警察局土城分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力有無之判斷：依刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第一百九十八條、第二百零八條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部九十二年九月一日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件扣案槍彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十八日刑鑑字第0940170834號槍彈鑑定書，雖由臺北市政府警察局松山分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見九十四年偵字第一九四三七號偵查卷第七頁至第八頁、第十頁至第十一頁、第二九頁；原審卷第二十頁、第一一○頁、本院九十六年十二月五日審判筆錄），且有上開改造手槍二枝及土造子彈三顆扣案可資佐證，而該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「送鑑手槍貳枝鑑定情形如下：㈠壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。㈡壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。送鑑子彈三顆，認均係土造子彈（直徑約9mm金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」等語，有內政部警政署刑事警察局九十四年十一月二十八日刑鑑字第0940170834號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見九十四年核退偵字第一二七三號偵查卷第五頁至第七頁）。足徵被告前開自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、查犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，此乃係刑法關於自首之特別規定，又刑法第六十二條規定所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」（最高法院七十二年台上字第六四一號判例參照），經查本件臺北市政府警察局松山分局員警甲○○係因接獲線報而懷疑被告可能持有毒品或槍械，而於上開住處前等被告返家時，呼叫被告之綽號，經確認該綽號係被告之後，向被告告知其等獲得線報認被告可能持有毒品或槍械後，被告並帶領員警進入其住處，再取出槍、彈繳交員警等情，已據證人甲○○於原審審理時證稱：「（問：你在九十四年十一月三日有無到板橋市被告住處查獲槍、彈？）有的」、「（問：請陳述你當時為何會去上開地點？）當時我們接獲線報，該址、該人也就是被告本人可能持有毒品、槍械的事實，所以才前往被告住處附近瞭解」、「（問：當你到達上開地址附近時，你是如何去瞭解？）我們到達被告住處時，那是一條巷子，我們沒有搜索票，所以在附近看，正巧被告當時回來，我們有出示證件告知來意，被告主動帶我們進入住處，查扣到了如我們筆錄上所載的槍、彈」、「（問：當你看到被告且告知被告來意時，你們如何告知被告？）我們首先出示我們的警察人員服務證件，告訴被告我們所聽到的一些傳聞事項，也就是被告是否持有毒品或槍械，被告就主動告訴我們，他有槍，但是被告有說一些理由，接著就帶著我們去他住處房間抽屜內取出槍、彈」、「（問：你得知的線報是否來自於你的 線民 ？）是的，有的時候是在壹個巧合的情況下會有這樣的壹個訊息，並不是長期配合的線民，是在無意中取得的訊息，當時所聽到的是被告的外號，但我現在不記得外號是什麼，當時我知道被告的住址，但是還不知道他的真實姓名，我們到達被告住處附近時，被告剛好做工回來，穿著工作服，類似水泥工之類的，告知我被告持有槍、子彈訊息的人，當時是有跟我講他曾在被告住處見過被告持有槍、彈，而且他說被告有工作，不是跟一般槍、彈、毒品持有人一樣無所事事，我們去的時候，等了一會兒被告才回來，因為被告將機車停好，要進入一樓住處時，我們叫他的綽號，他回頭，才確認是被告」等語甚明（見原審卷第五七頁至第五九頁），而該證人於原審經辯護人詢以：「就本案而言，你在被告帶你們去他家查獲槍、彈之前，你們只是單純的懷疑並沒有確信？」時，答稱：「是的。如果是確信的話，警方不會用詢問的方式詢問被告，如果是確信的話，我們會跟當地轄管法院、檢察官報告，直接聲請搜索票進行搜索」。本院審理時亦稱：「（當時為何到乙○○的住處去等他回來？）根據線民的檢舉說被告持有槍枝」；「（線民檢舉的內容、時間、地點？）大約當天下午1點鐘左右，在板橋市○○路跟大明街口跟我講的。線民只有告訴我說被告持有槍械。放置的地點並沒有明確的告知」；「（線民有無講說他為何會知道被告持有這些槍枝？）線民都沒有講」；「（線民講的話，你當時是很確信嗎？或者有懷疑？）有懷疑，但是當參考」；「（你當天下午碰到被告時，有無先問他槍枝事情？）我碰到他時是在他家門口，我就出示證件，我有問他你應該知道我的來意，人家跟我講說你有槍枝，被告就向我坦承。然後帶我去他住處搜出這些槍枝、子彈。我印象中，被告很怕他母親知道這件事情，因為他是單親家庭。他很低調，還滿配合我的」等情。綜上所述，警員甲○○前往查扣上開槍彈前，僅為單純主觀上之懷疑，尚非有確切之根據得為合理之可疑，故被告辯稱：伊有自首，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段減輕或免除其刑之規定云云，應為可採。
四、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀
元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之
一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
㈡修正後刑法第四十二條關於得易服勞役之折算標準，由修正
前刑法第四十二條第二項原定之「以一元以上三元以下折算一日」（按：此規定配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後，應以新台幣九百元折算一日）及易服勞役期限「不得逾六月」，移列於修正後刑法第四十二條第三項，並提高為「以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日」，且易服勞役期限則提高為「不得逾一年」。是以修正後關於易服勞役之折算標準金額提高，將使易服勞役之日數減少，倘修正後之易服勞役折算結果未逾六個月者，則修正後之規定自係較為有利。㈢刑法第五十五條想像競合犯之規定，僅列但書「但不得科以
較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為科刑之限制，係屬法理之明文化，非屬法律變更，自應適用裁判時之刑法五十五條想像競合犯之規定（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪。被告以一個寄藏行為，同時寄藏改造手槍二枝及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪處斷。又按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，故槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院著有七十四年台上字第三四○○號判例可資參照）。
六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，前已敘明。原審關於刑法第42條得易服勞役之折算標準之新舊法比較，於原判決理由欄中認修正後刑法第42條之規定較為有利，惟於主文、所引法條欄中，皆以修正前刑法第42條之規定，定易服勞役之折算標準，尚有未合；（二）另刑法第38條、第55條但書雖有修正，惟修正後對本件被告無有利或不利之情形，並無比較適用之問題，自毋庸比較新舊法，依一般法律適用原則，適用裁判時法。原審比較新舊法後，依刑法第2條第1項之規定，適用行為時刑法第38條、第55條之規定，亦有未洽。
（三）本件合於自首之規定，已如前述，原審認被告不合自首要件，即有未洽，被告執以提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可代他人寄藏改造手槍及子彈，且槍枝之數量高達二枝，其行為威脅社會安全甚鉅，惟念其寄藏時間非長，又未持前開槍、彈犯罪，且無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表一件在卷可憑，素行尚佳，復於犯後坦承犯行態度非差等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，又被告上開犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定（所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，雖屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之罪，惟其係於該條例施行前自首而受裁判，依同條例第6條規定，亦合於減刑條件），並均依該例第2條第1項第3款之規定，分別減其宣告刑及罰金刑二分之一，並就罰金部分諭知易服勞役之標準。扣案具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，車通槍管內阻鐵改造而成之改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣一個）、土造子彈二顆（具直徑約9mm金屬彈頭），分別係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所定之槍、彈，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，依刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。至扣案之另一顆土造子彈（具直徑約9mm金屬彈頭），已於鑑驗時試射而消耗滅失，不予宣告沒收，附此敘明。
七、公訴人於原審移送併辦意旨另以被告於九十五年三月中旬，在臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○○號住處，受綽號「國章」之真實姓名年籍不詳友人囑託，將改造烏茲衝鋒槍及改造子彈三十五顆、工業用子彈七十顆藏置於上開住處房間內，而未經許可持有之，嗣於九十五年三月二十三日，在上開地點為警查獲，並扣得上開槍枝、子彈，因認其涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪嫌，請併予審理云云（即九十五年偵字第七一七五號）。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而被告上開時地為警查獲，並扣得前開槍枝、子彈等情，固據被告於警詢及偵查中陳述明確（見九十五年偵字第七一七五號偵查卷第十頁、第三九頁），並有該等槍枝、子彈扣案可資佐證，惟該等槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：「送鑑改造衝鋒槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿INGRAM廠M-11型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，經檢視，不具撞針，無法供擊發子彈使用，依現狀，認不具殺傷力。送鑑土造子彈叁拾伍顆，鑑定情形如下：㈠貳拾顆，認係由直徑9.91mm、長度19.87mm金屬彈殼及直徑
8.92mm金屬彈頭組合而成之土造子彈（採樣壹顆測量），採樣柒顆試射，均無法擊發，全部子彈經拆解檢視，均不具底火，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力。㈡壹拾伍顆，認均係由直徑8.86mm、長度18.02mm金屬彈殼及直徑7.91mm金屬彈頭組合而成之土造子彈（採樣壹顆測量），採樣伍顆試射，均無法擊發，全部子彈經拆解檢視，均不具底火，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力。送鑑工業用子彈柒拾顆，認均係口徑0.27吋建築工業用彈，均不具金屬彈頭，非為子彈之完整結構，認均不具殺傷力。送鑑底火壹盒，認均係玩具底火帽」等語，有內政部警政署刑事警察局九十五年五月二日刑鑑字第0950044442號槍彈鑑定書一件附卷可稽（見原審卷第六八頁至第七二頁），是被告寄藏上開槍枝、子彈與槍砲彈藥刀械管制條例第八條、第十二條之構成要件尚有未合，此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人移送併辦所指之犯行，況該案與本件相隔約四個月之久，亦難認係具有概括之犯意，核與前開有罪判決不具有連續犯之裁判上一罪關係，自無從併予審理，故此移送併辦部分應由檢察官另行辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段第，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第6條、第7條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年12月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官王炳梁法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周素秋中華民國96年12月19日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。