臺灣高等法院96年度上訴字第1044號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1044號刑事判決

裁判日期：民國96年05月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1044號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳明 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第370號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第6255號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之以色列ＩＭＩ廠製９４１ＦＢＬ型口徑九ｍｍ之制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑九ｍｍ制式子彈拾伍顆，均沒收之。
事實
一、緣甲○○於民國93年4月間受僱於乙○○（另經臺灣新竹地方法院於95年2月16日發佈通緝在案），其工作內容為白天在乙○○所經營位於新竹縣 竹北市 縣○○路上之魯霸王餐廳內協助店內事務外，夜間則負責照顧罹患大腸癌之乙○○處理傷口換藥、清理尿袋、屎袋等照護，二人並同住在乙○○位於臺北縣○里鄉○○○路○○○巷38之3號3樓之居所。甲○○明知制式手槍，及供制式手槍使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於93年6、7月間，在某不詳地點，受乙○○之堂弟 馮憲章 （未起訴）之委託，收受以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈18顆（鑑驗時經試射3顆，尚餘15顆），並將該槍、彈攜回其位於新竹縣竹北市○○里○鄰○○路○○○巷○○號住處，為保管而寄藏該槍、彈。嗣於93年7月中旬某日，因乙○○為防身之用，亦明知制式手槍，及供制式手槍使用之子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有制式手槍、子彈之犯意，未經許可，囑甲○○將該槍、彈交由其保管，甲○○即在新竹縣竹北市縣○○路魯霸王餐廳旁車內將該槍、彈交予乙○○收受，乙○○則將該槍、彈帶回其與甲○○同居位於臺北縣○里鄉○○○路○○○巷38之3號租屋處而無故持有之。嗣於同年12月8日下午2時20分許（起訴書誤載為晚間11時45分），乙○○在臺北市○○路○○○巷○○號前，因另案通緝為警查獲（於93年11月23日因恐嚇案件，經臺灣新竹地方法院檢察署通緝），並經乙○○之同意，在乙○○隨身攜帶之背包內查獲上開槍、彈。其後會同警員，於同日下午6時許至乙○○位於臺北縣○里鄉○○○路○○○巷38之3號3樓之居所查獲甲○○，因而得悉上情。
二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、關於共同被告乙○○於警詢時之供述筆錄應具有證據能力，理由如下：
（一）本案共同被告乙○○於93年12月9日下午4時50分許，於偵查中經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官訊問後，經檢察官諭知以新臺幣50萬元具保，並限制住居在臺北市○○路○段○○巷○○弄○○號之住處，本案經檢察官起訴後，共同被告乙○○經臺灣新竹地方法院合法傳喚、拘提均未著，原審認其已逃匿，乃依法於95年2月16日以95年竹院雲刑公緝字第33號發布通緝，現尚通緝中，此有原審通緝書1份在卷可稽（見原審卷第70頁）。又本院審理時經依被告之聲請依法傳喚證人乙○○均因遷移不明或按址查無其人而傳喚未著，有送達證書附卷可按，是共同被告乙○○現屬所在不明而無法傳喚一節，堪以認定。
（二）又共同被告乙○○於警詢、偵訊中之供述，就被告甲○○而言，固為被告以外之人之陳述，依司法院大法官會議釋字第582號解釋，其重點乃在「共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公布之刑事訴訟法第27
3條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利」，與憲法第16條之意旨不符，及「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂「其他必要之證據」，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要之證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」，故知該號解釋所指違反憲法第16條規定意旨之情形，應係指共同被告於審判中到庭，而未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為之陳述採為不利於其他共同被告之證據之情形，而不包括共同被告於審判中，因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，即認其於司法警察調查中所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，均不得採為被告認定之證據，而否定其證據能力；亦即共同被告於審判中，如因所在不明而無法傳喚或傳喚不到，致無法讓被告及辯護人對之行交互詰問，亦不得遽認共同被告於司法警察調查中（即一般所稱警詢中）所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述均無證據能力，否則，即與刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款之規定意旨相違，亦非大法官會議釋字第582號解釋意旨之所在。
（三）按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．．三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。．．．」，為刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款所明文規定。又我國刑事訴訟法第159條之3之立法目的既係為了解決被告以外之人於審判中不能供述時檢察事務官及司法警察（官）詢問筆錄之證據能力問題，若該被告以外之人確實有傳喚或訊問不能之情形，且其筆錄又符合必要性及特別可信性情況保證二要件之要求時，縱其不能到庭或不能訊問之事由，應可賦予筆錄證據能力，以助於真實發現，否則將會使得一些具有必要性及特別可信性情況保證之審判外陳述，將因無法適用本條傳聞法則例外之規定而無法取得證據能力，如此將失之衡平，而致使與事實相符之證據被排除，且將因限制過嚴妨礙真實發現。本件共同被告乙○○經本院合法傳喚、拘提均無著後，尚在通緝中（已詳如上述），是共同被告乙○○於審判中確有「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，而其於警詢中所為有關本案事實經過及共犯之陳述，乃為證明被告甲○○犯罪事實之存否所必要者，因此只要在經證明具有可信之特別情況時，即得為證據；且判斷是否有可信之情況保證或相對可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，有無可信之情況保證或相對可信之特別情況，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察（參照最高法院94年度臺上字第5709號判決）。
（四）上開所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：①時間之間隔：陳述人陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。②有意識的迴避：由於陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。③受外力干擾：陳述人面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。④事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。⑤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。⑥警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
二、經查：
（一）共同被告乙○○於警詢時所為陳述：因司法警察、司法警察官於訊問被告、證人時，依法均無應令其具結之規定，是該等共同被告乙○○於警詢訊問時所為陳述，縱有不利於本案被告之陳述，依法均無庸令其具結，其陳述尚與刑事訴訟法第158條之3規定無涉。
（二）共同被告乙○○於93年12月9日上午11時30分許，在新竹市警察局第一分局製作筆錄時，業經詢問警員於詢問前告知其所涉犯之殺人（另案）及本件違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪名後，再徵詢其接受訊問及製作筆錄之意願後，經其同意下，始為該筆錄之製作，相較於共同被告乙○○於93年12月8日晚間11時40分許，同在新竹市警察局第一分局詢問時，表示「我想休息不願意製作筆錄」之情況，足認共同被告乙○○於93年12月9日上午11時30分許製作之筆錄，應係在得其同意下完成，信屬無訛，並有上開二次警詢筆錄附卷可佐（見偵查卷第9頁正面、第10頁背面）。
（三）依共同被告乙○○於司法警察調查中之供述，其內容節錄如下：「（警方查獲之以色列制式90手槍1枝（含彈匣）及子彈18顆等槍彈為何人所持有？）是我所有無誤」、「（你持有之槍持來源？）是我堂弟馮憲章於93年6月份左右交給甲○○保管，後來我於93年11月初在臺北市○○路○段○○巷○○弄○○號內（ 魯元寶 豬腳店）再向甲○○拿來使用。」、「（你因何無故攜帶持有槍械？）因我要防身用」、「（本案被害人 趙渭濱 （即另涉嫌殺人案件之被害人）你是否認識？我對他不熟識，我曾經在93年8月份在他新竹市○○路○○號住宅門口與友人（三光幫綽號 阿助 ）共同見過趙渭濱。」、「（趙渭濱於93年8月25日遇害遭槍擊致死你是否知情？）我不知情，我只聽說他被開槍打死。」、「（案發當時你人在何處？）我當時人在新竹縣竹北市東元醫院領藥。」、「（你與甲○○是何關係？）我們是朋友關係，所以甲○○跟我一起藏匿逃亡。」「（甲○○涉及何案要與你一同逃亡？）他沒有涉案，只是逃亡期間一直在旁照顧我。」、「（警方有無對你刑求或利誘取供？沒有」，足認共同被告乙○○因持有制式槍彈為警查獲，其應已知無法脫免未經許可，持有制式槍彈之刑事訴追，再衡之被告甲○○係同案被告乙○○僱用以照顧日常起居大小事，交誼匪淺，若非確有其事，實難想見共同被告乙○○有誣指、構陷被告甲○○之可能；另參以警方上開筆錄之全文，係採一問一答之方式，就共同被告乙○○涉嫌殺害案外人趙渭濱一案，共同被告乙○○係以「不知情」、「沒有」、「我不知道」等語應答，相較於本案違反槍砲彈藥刀械管制條例案情經過之描述，明顯可見共同被告乙○○清楚詳細地交待槍彈來源，且其所供述之內容，與被告甲○○警詢、偵查自承各節大體相符，本院依上開警詢製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察，認共同被告乙○○於司法警察調查（即警詢）中所為之陳述，難認有虛偽之情，是其於警詢之供述堪認客觀上具有可信之特別情況，且其既為本案之共犯之一，則其於警詢中之供述自屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該犯罪事實在實質上為必要，是參照首揭條文所示情況，共同被告乙○○於警詢中之供述，符合該條文所示之情況與要件，自得為證據。
（四）至於共同被告乙○○於檢察官偵查中之供述，事涉被告甲○○本案犯行之部分，僅93年12月9日下午4時50分偵訊筆錄中第2頁第8行有關「…是由馮憲章交給甲○○，甲○○將槍及18顆子彈藏放在他新竹縣竹北市溪州里的住處…」一語，因共同被告乙○○，於該次訊問前後均未令具結。按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結。刑事訴訟法第167條之1及修正前、後同法第186條第1項定有明文。又證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3規定甚明，考其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，若違背上開具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，乃參考最高法院34年上字第824號、30年上字第506號、46年台上字第1126號、69年台上字第2710號判例意旨，增訂本條。觀其立法理由之說明，足徵上開92年2月6日公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第158條之3規定，係判例意旨之明文化，本件證人即同案被告乙○○於檢察官偵查中之供述，均未於訊問前或訊問後具結，又未說明不得令其具結之原因，則乙○○於檢察官偵查中之供述，自無證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○矢口否認有寄藏上開制式槍彈之犯行，於原審94年7月5日準備程序中辯稱：因於91年間，案外人馮憲章誣陷伊和共同被告乙○○是祕密證人，故共同被告乙○○要伊如此陳述等語（見原審卷第35頁）；嗣於原審95年9月15日準備程序中更詞稱：本件伊是遭陷害等語（見原審卷第97頁）；再於原審95年10月13日審理程序中辯稱：93年11月間，共同被告乙○○向伊稱案外人馮憲章當檢警的祕密證人，誣陷伊和共同被告乙○○涉案，故要伊說槍彈是從馮憲章那裡拿來的等語（見原審卷第124頁）；於原審95年12月26日審理程序中則辯稱：伊之所以承認寄藏槍彈，是因為共同被告乙○○在之前曾拿過一把玩具槍給伊看，並告知如果被查獲，要伊擔該把玩具槍，且說至多罰3萬元，共同被告乙○○稱會出這筆錢，伊不知道起訴的這把槍是真槍，所以才跟警察稱該把槍是伊轉交的等語（見原審卷第160至161頁）。
於本院審理時則辯稱伊未自馮憲章處拿到槍彈，亦不知乙○○背包有槍等語。惟查：
（一）被告甲○○迭於警詢、偵查中自承：上開槍彈係伊於93年7月間，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○○弄○號之客廳內，從案外人馮憲章處取得，是案外人馮憲章要寄放在伊處，伊則將之藏放在新竹縣竹北市○○里○○路○○○巷○○號的住處，之後於93年7月中旬，乙○○詢問伊槍彈下落，伊即在新竹縣竹北市縣○○路共同被告乙○○開的魯霸王餐廳前，當時共同被告乙○○坐在車內，伊就將槍彈交予共同被告乙○○等語（見偵查卷第18頁背面、19頁正面、第89頁），另證人即共同被告乙○○於警詢中證稱：為警查獲之制式槍彈係伊所持有，該槍彈之來源係其堂弟馮憲章於93年6月份左右交給被告甲○○保管，後來伊在臺北市○○路○段○○巷○○弄○○號之魯元寶豬腳店，向被告甲○○取來使用等語（見偵查卷第10頁背面、第11頁正面）。此外，並有以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈18顆（鑑驗時經試射3顆，業已滅失，尚餘15顆）扣案足資佐憑，
（二）又查上開扣案之手槍、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm之制式半自動手槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈18顆（鑑驗時試射3顆），認均係口徑9mm制式子彈，認均具殺傷力等情，有該局93年12月8日刑鑑字第0930243698號槍彈鑑定書1件在卷可稽（見偵查卷第59、60頁）。
（三）證人馮憲章於原審審理時固結證稱：伊從未接觸過任何槍彈，亦未曾將上開槍彈交予被告甲○○等語（見原審卷第
126頁），惟查，證人馮憲章若自證確將上開槍彈交託被告甲○○藏放，無異自承犯罪，為免自身亦遭受刑事追訴、處罰之危險，不無事後砌詞卸責、避重就輕之虞，其證詞之可信度甚低。反觀共同被告乙○○上開自承各節，與被告甲○○於警詢及偵查時所供大致相符。是認共同被告乙○○於警詢所為陳述，自非無的放矢，且屬有據，誠難認有誣指案外人馮憲章之情事，加以被告甲○○辯稱其係為報復案外人馮憲章，故誣指馮憲章犯罪各節，並不可採（如下述），本件被告甲○○所寄藏及共同被告乙○○所持有之制式槍彈，據被告甲○○及共同被告乙○○之指述，應確係自證人馮憲章處取得無訛。
二、針對被告甲○○所辯稱伊及共同被告乙○○與馮憲章之怨隙，究係因案外人馮憲章懷疑被告甲○○二人係祕密證人抑被告甲○○二人猜疑案外人馮憲章係檢警之祕密證人而生，因被告甲○○前後辯詞更迭反覆，無法據信為真，論其實際，若係案外人馮憲章懷疑被告甲○○二人係祕密證人，衡情，應係案外人馮憲章對被告二人心懷怨懟，而本件被告甲○○既以伊二人對案外人馮憲章心有不滿為辯，則自以被告甲○○、乙○○二人懷疑案外人馮憲章係祕密證人之辯詞，為本段立論之前提，先予敘明。查：
（一）本件之查獲經過係共同被告乙○○先於93年12月8日下午2時20分許，在臺北市○○路○○○巷○○號前因另案通緝為警查獲，並在共同被告乙○○隨身攜帶之背包內查獲上開槍、彈，有內政部警政署刑事警察局93年12月8日搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書各1紙附卷可稽（見偵查卷第48頁），被告甲○○既非與共同被告乙○○一同為警查獲，倘若為報復案外人馮憲章曾擔任檢警祕密證人指證被告甲○○及共同被告乙○○犯罪一事，衡情被告甲○○與共同被告乙○○僅須口徑一致指稱上開制式槍彈係案外人馮憲章所有，與伊等無關，抑或直指上開制式槍彈係由案外人馮憲章交予共同被告乙○○即可，自無須輾轉周折，致陷被告甲○○於不利。
（二）再者，本案被告甲○○分別於93年12月9日之警詢筆錄、93年12月9日下午5時52分之偵查筆錄中先後二次均已自承寄藏制式槍彈之犯行，若被告甲○○係遭人誣陷，衡情應據理力爭為己辯白，自始否認罪行，又何以在上開二次訊問均自白犯罪？甚且檢察官於93年12月9日下午7時19分，再度傳喚被告甲○○出庭應訊時，此次共同被告乙○○並未出庭，倘被告甲○○真有冤抑，當可於此際提出辯解，何以仍供承持有上開槍彈？（見偵查卷第97頁）。
（三）被告甲○○辯稱：共同被告乙○○曾持一把玩具槍要伊於查獲之際擔下罪責等語，然查倘被告甲○○主觀上確信該把手槍係玩具手槍，因持有玩具手槍本無觸法，又何來頂罪之說？反之，被告甲○○若確有頂罪之意，則其主觀上對於共同被告乙○○持有之槍彈，顯已認係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍彈，故被告甲○○稱共同被告乙○○持有之槍彈係玩具槍云云，不足採信。
三、本件被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時自稱：伊於93年
4月間，即受僱於共同被告乙○○，因共同被告乙○○罹患大腸癌，需人照顧，他就負責幫共同被告乙○○開車，且照顧共同被告乙○○換藥、清理尿袋、屎袋，並共居在共同被告乙○○位於臺北縣○里鄉○○○路○○○巷38之3號租屋處，白天伊會在乙○○所經營位於新竹縣竹北市縣○○路上之魯霸王豬腳店內幫忙，乙○○白天也都在該店內，晚上，伊則與乙○○同住，以方便照顧，伊受僱於乙○○的這段期間，從未見過乙○○的家人等語（見偵查卷第18頁正面、第90頁，原審卷第165、166頁），另共同被告乙○○於警詢、偵查中亦陳稱：其與被告甲○○是朋友關係，被告甲○○並未涉案，但在其逃亡的這段期間，一直在其身旁照顧，因其罹大腸癌末期，已經轉移，腸子已爛掉，要使用尿袋、屎袋，每天都要更換一次，每個星期還要化學治療等語（見偵查卷第13頁正面、第88頁），並提出其於行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院住院診斷證明書1紙附卷可佐（見偵查卷第91頁）。根據上情，堪認被告甲○○自93年4月間至同年12月8日為警查獲止之受僱於共同被告乙○○期間，被告甲○○與乙○○幾乎朝夕相處，並由被告甲○○照料身罹重症之乙○○，乙○○之生活起居自需仰賴被告甲○○之扶持照護等情觀之，倘乙○○與被告甲○○間有怨仇閒隙，則乙○○理應不致讓被告甲○○接觸親近且共同生活，是認被告甲○○辯稱遭人陷害等語，應屬事後卸責之詞，委無足採。
四、原審指定辯護人為被告甲○○辯稱：共同被告乙○○於警詢、偵查所稱其向被告甲○○取槍之時、地與被告甲○○自承各節相互矛盾，認被告甲○○及共同被告乙○○警詢、偵查所為之自白顯與事實不符等語。然查：
（一）被告甲○○於警詢時自稱：伊係於93年7月中旬左右，在新竹縣竹北市縣○○路之魯霸王餐廳前將上開制式槍彈交予共同被告乙○○等語（見上開偵查卷第19頁正面）；嗣於偵查中則稱：伊寄藏上開槍彈之時間，無法確定，但在證人馮憲章將槍交給伊後，沒幾個星期的時間，就在上開地點，將制式槍彈交予乙○○等語（見偵查卷第89頁）；雖共同被告乙○○於警詢時稱：伊是於93年11月初，在臺北市○○路○段○○巷○○弄○○號之魯元寶豬腳店內，再向被告甲○○拿取槍彈防身等語（見偵查卷第11頁正面），堪認被告甲○○、共同被告乙○○對於伊二人彼此間取槍、交槍時間之說明，固未臻明確。
（二）然查；被告甲○○與共同被告乙○○既共居於乙○○位於臺北縣萬里鄉之租屋處，而乙○○自被告甲○○處取槍後，自稱係將制式槍彈放置在上開租屋處，以乙○○身罹大腸癌之重疾，日常生活需要被告甲○○照料，而被告甲○○與乙○○關係十分密切之客觀情勢觀之，再參以共同被告乙○○持有之槍彈既係自被告甲○○處取得，亦無對被告甲○○隱匿之必要，是認被告甲○○對於乙○○將槍彈放置於上開租屋處一情，理應知悉，則就上開槍彈由被告甲○○、乙○○輪流持有，抑由乙○○命被告甲○○代為拿取交付之情事，自有相當可能性，從而，單以共同被告乙○○所稱於93年11月向被告甲○○取槍之時間，已無法推定乙○○係指其向被告甲○○拿取槍彈之次數只有一次，亦無法據此以認被告甲○○所稱交付槍彈之時間與乙○○所稱互有矛盾，更無法遽認被告甲○○及乙○○就槍彈來源、取得槍彈後之處置所為自承，有何與事實不合之處，附此敘明。參以被告就交槍彈給乙○○之時間、地點較為具體明確，本院認應以被告於警詢及偵查時所述為準。
五、綜上所述，被告甲○○所辯稱之詞，前後矛盾、互相齟齬，所辯無非企圖脫免罪責所為矯飾之詞，不可採信。本件被告甲○○寄藏制式槍彈之事證已明，犯行明確，應依法予以論科。
參、論罪部分：
一、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布，而於94年1月28日施行，然關於未經許可持有制式手槍及持有子彈部分並未修正，即不生新、舊法比較之問題。經查：
（一）核被告甲○○未經許可寄藏上開制式手槍、子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪及同條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。
（二）按槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，第11條第2項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照）。是被告甲○○於收受持有並寄藏馮憲章所交付之前開制式自動手槍、制式子彈之罪，自應論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。
（三）被告甲○○一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項及第12條第4項之罪名，係屬想像競合犯，雖刑法第55條於94年2月2日修正公佈，同年7月1日施行，但新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參照最高法院95年5月53日刑事庭第8次會議決議），故逕適用裁判時法即修正後刑法第55條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪處斷。
二、按行為後之法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。故關於本件易服勞役部分，依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定。
肆、原判決應予撤銷之理由及科刑部分：
一、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查本件共同被告乙○○於偵查時之供述，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3規定甚明，本件證人即同案被告乙○○於檢察官偵查中之供述，均未於訊問前或訊問後具結，又未說明不得令其具結之原因，則乙○○於檢察官偵查中之供述，對於被告甲○○而言，自無證據能力。原判決認有證據能力，並採為被告甲○○論罪之依據，自有未洽。本件被告提起上訴，其猶執陳詞辯稱伊未自馮憲章處拿到槍彈，亦不知乙○○背包有槍云云，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告並無犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表一份附卷可參，平日素行堪稱良好，惟其未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈，對他人生命、身體、安全造成威脅，對社會治安足以造成重大影響，惡性非輕，且矢口否認犯行，未見悔悟之心，惟念及其寄藏改造手槍及子彈後，並無事證足認伊有以之作為犯罪工具等一切情狀，判處被告有期徒刑五年十月，併科罰金新臺幣十五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日。
二、扣案之以色列IMI廠製941FBL型口徑9mm之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈15顆，均係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之已射擊完畢之3顆子彈、為警於共同被告乙○○所攜背包內起出之7支行動電話、0000000000號SIM卡1張、呼叫器3個及華泰商業銀行金融卡1張、 徐鴻源 健康資料卡1張等物，均不具違禁物之性質，且尚無積極證據認係被告甲○○所有，供本件犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第七庭審判長法官黃麗生
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國96年5月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。