裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴字第1450號刑事判決
裁判日期：民國113年05月15日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1450號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告蔡宜珊指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第49581號、第49774號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年貳月；又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑參月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、乙○○與 蔡慶齊 (已歿)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由乙○○於民國111年7月25日21時32分許至同日21時37分許，利用通訊軟體LINE暱稱「寶寶」帳號與甲○○聯繫購毒事宜，談妥甲○○以新臺幣(下同)12,000元購買第二級毒品甲基安非他命8公克後，甲○○旋即於同日21時40分許，將價金12,000元匯至乙○○指定其所申設之金融帳戶內，並於同日22時43分許前往乙○○斯時位於新北市○○區○○路000巷0號之租屋處，再由蔡慶齊將前開第二級毒品甲基安非他命8公克交與甲○○。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，亦係經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）依藥事法規定明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，為禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於111年8月3日15時32分許，在新北市樹林區(起訴書誤載為新莊區，應予更正)中正路266號之貝爾頌精品汽車旅館內，將甲基安非他命1公克無償轉讓與甲○○1次。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告乙○○及其辯護人於本院審理程序均表示同意有證據能力(見本院卷第202頁)，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄一部分：
⑴被告於111年7月25日21時32分許至同日21時37分許，利用通
訊軟體LINE暱稱「寶寶」帳號與甲○○聯繫購毒事宜，談妥甲○○以12,000元之價格購買第二級毒品甲基安非他命8公克後，甲○○旋即於同日21時40分許，將價金12,000元匯至被告指定其所申設之金融帳戶內，並前往被告斯時位於新北市○○區○○路000巷0號之租屋處，復由蔡慶齊將前開第二級毒品甲基安非他命8公克交與甲○○等情，業據證人甲○○於本院審理時證稱：我是透過LINE與被告聯繫本案毒品交易，並以語音通話確定以12,000元購買甲基安非他命8公克，被告傳送一組號碼「000000000000」後，我就透過行動支付12,000元給付毒品價金，我抵達被告的租屋處後，我跟被告父親蔡慶齊說錢我已經付給被告了，蔡慶齊回答「好」，就將毒品交給我，被告於對話內容提及「他夾娃娃，夾到我說你在等他才停」，被告所述在夾娃娃之人應該是被告向其拿取毒品之上游等語明確(見本院卷第188至193頁)，又觀諸被告與甲○○間於111年7月25日21時32分許至同日22時29分許通訊軟體LINE對話紀錄內容：編號發話人訊息內容1被告(語音通話1：25)2被告(語音通話0：23)3被告0000000000004甲○○(轉帳12,000元截圖)5被告好6甲○○多久去拿7被告等等跟你說8甲○○好了沒有9被告剛好10甲○○那我去哪拿11被告他夾娃娃夾到我說你在等他才停一一洪金寶我要手機打火機12甲○○多久13被告15分台的哦14甲○○10點2515被告好我幫你盡最後一次孝道零的送給469了哈哈哈哈哈16甲○○不用了叫你老公給17被告幹來不及了18甲○○叫你老公幹19被告我送了凸凸20甲○○那你退錢21被告我都給香腸了22甲○○你憑什麼替我自作主張23被告憑我是乙○○啃你看看24甲○○我不管25被告我就說跟你不能當你情人和老婆26甲○○我一萬一沒拿！拿你更貴27被告靠你有便宜的不會講嗎(貼圖)28甲○○退一千給我29被告沒揪的這樣我沒賺還要我倒貼我的金子還我不鬧了到哪了我要下樓了嗎30甲○○(語音通話0：51)
，此有該份對話紀錄在卷可稽(見112他5281卷第26頁至第26頁反面)，而被告對於上開編號1、2通話對象為被告與甲○○，且通話目的係進行毒品交易乙情亦坦認不諱(見本院卷第205頁)，足認本案確係被告與甲○○議定毒品交易之種類、數量、價格，並由被告指定給付價金之方式，再由蔡慶齊將被告與甲○○談妥交易之毒品，交付與甲○○無訛。
⑵按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物
稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號判決意旨參照）。被告與甲○○係於109年4月17日結婚，並於111年8月4日離婚乙情，有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽(見本院卷第35頁)，其等於111年7月25日雖仍具婚姻關係，惟依被告所述，其當時與甲○○有因為離婚問題發生爭執(見本院卷第103頁)，可見被告與甲○○斯時關係並非融洽，衡情殊難想像被告願甘冒觸犯重罪之風險，無償交付數量非微之8公克甲基安非他命與甲○○，而未從中獲取任何利益，且參以被告與甲○○前開對話紀錄，甲○○於111年7月25日22時19分許傳送：「我一萬一沒拿！拿你更貴」之訊息予被告(見112他5281卷第26頁反面)，證人甲○○於本院審理時對此則證述：該對話內容是傳達當時有其他賣家願意以11,000元之價格賣給我相同的毒品等語綦詳(見本院卷第194頁)，復佐以甲○○隨後於同日22時20分許傳送「退一千給我」訊息予被告，被告對此則回覆稱：「沒揪的，這樣我沒賺還要我倒貼」，以上可見被告係以較高之價格向上游取得甲基安非他命，若被告以11,000元之價格販賣甲基安非他命8公克與甲○○，被告即未能從中獲取利益，是以，堪認本案被告以12,000元之價格販賣甲基安非他命8公克與甲○○，確有透過本案毒品交易賺取價差以營利之意圖，要無疑義。
㈡事實欄二部分：
上開事實欄二所載犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱(見112偵49774卷第20頁；本院卷第202頁)，核與證人甲○○於偵訊時之證述相符(見112偵49774卷第81頁)，且有通訊軟體LINE對話紀錄、行動電話基本資料暨雙向通聯及上網歷程紀錄在卷可佐(見112他5281卷第27頁至第27頁反面、第64至65頁)，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之
第二級毒品，不得非法販賣；又甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款所列管之「禁藥」，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1等特別規定加重處罰者外，應依藥事法第83條第1項規定處斷。是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
㈡共同正犯：
按共同正犯與幫助犯之區別，凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。關於販賣毒品罪，舉凡洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為幫助犯(最高法院112年度台上字第2638號判決意旨)。是以，被告就事實欄一所載犯行，與分擔交付毒品此一販賣毒品構成要件行為之蔡慶齊間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢罪數關係：
⒈被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其事後販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰
，則其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例規定論處，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是其持有禁藥甲基安非他命部分，不另處罰。
⒊被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重事由：
被告前於101年間①因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第3378號判決判處有期徒刑4月確定；②因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以101年度上訴字第3085號判決判處應執行有期徒刑5年確定；③因施用毒品案件，經本院以101年度簡字第3944號判決判處有期徒刑5月確定。所犯上開①②③案件，嗣經臺灣高等法院以102年度聲字第1401號裁定定應執行有期徒刑5年7月確定，於105年6月6日縮短刑期假釋付保護管束，106年9月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論等情，此有臺灣高等法院101年度上訴字第3085號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第15至24頁、第147至161頁)。其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，均為累犯，爰依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告前已有販賣毒品入監執行之前案紀錄，仍未能知所警惕，戒絕毒品，而故意再犯相同類型之販賣第二級毒品、罪質相似之轉讓禁藥犯行，顯示其無視於毒品對施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品流通之販賣毒品犯罪，足認前開販賣毒品之有罪判決，並未發揮應有之警惕作用，可徵被告有其特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，認就被告本案所為販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。⑴被告分別於偵訊及本院審理時，就其轉讓禁藥之犯行自白犯
罪，業如前述，揆諸前開說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑵被告雖於本院審理時坦認其所為係犯販賣第二級毒品罪，惟
質諸被告於112年6月27日警詢時供陳：「該段對話是甲○○跟我爸交易毒品，有關毒品交易的部分，我爸當時在我旁邊，是我幫我爸轉述的」(見112偵49774卷第19頁反面)、於112年6月28日警詢時供稱：「(問：警方提示第一次筆錄之附件編號1－3你與甲○○於111年7月25日之LINE對話截圖供你檢視，你傳訊息「000000000000」，以臺灣行動支付12,000元，相關對話「台的哦」、「零的送給469了」等語，依據你第一次筆錄說詞為甲○○轉帳12,000元給你，你再拿給你爸，甲○○請你爸拿8.5克的安非他命，而你爸的安非他命是找別人拿的，對話的部分是你幫你爸轉述的，是否正確？)是。(問：承上，本次毒品交易之地點為何？你爸之購買毒品對象為何人？)手機對話時及面交毒品時是在新莊區民安路188巷5號（京王社區）11樓（幾號我忘記了），該套房是我舅舅承租，原本是我跟原本的男朋友居住，後來我爸爸才一起同住。我不清楚我爸爸購買毒品的對象。」(見112偵49774卷第29頁反面)、於112年6月28日偵訊時供陳：「對話紀錄是甲○○請我爸幫他拿安非他命。我在跟甲○○還我的手機跟金子。當時地點是在新莊民安路188巷5號，我當時租屋的地方拿安非他命。(問：111年7月25日甲○○以多少錢？購買多少公克的安非他命？)當時我爸叫甲○○轉12,000元到我的中信帳戶，我就將12,000元提領出來給我爸。以這樣的價格，應該是8克或8.5克。(問：本次是你賣給甲○○，還是你爸爸賣給甲○○？)我爸賣給甲○○。不是我賣給他。(問：為何你要幫你爸爸賣給甲○○？)我沒有幫我爸賣。(問：所以你爸把安非他命交給你，你再轉交給甲○○，然後甲○○匯款給你，你再把錢交給你爸爸？)是我爸叫甲○○將錢轉到我的戶頭。因為當時我爸上來找我，我爸沒有帳戶，所以甲○○才會轉到我的帳戶，當時是甲○○到我租屋處跟我爸拿安非他命。(問：這樣你是跟你爸共同販賣，是否承認？)我不承認，我不知道我爸是要賣給甲○○，且不是我賣給他。」(見112偵49774卷第71頁)，可見被告於警詢、偵訊時均係辯稱本案係由蔡慶齊單獨販賣第二級毒品與甲○○，而否認其有與蔡慶齊共同販賣第二級毒品之主觀犯意及客觀行為，要難認其對於販賣毒品之構成要件已為自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，要屬無據。
⒉刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正、於109年7月15日施行，並提高販賣第二級毒品罪之法定刑，其修正理由表明「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑」，足見立法者透過修法以提高販賣第二級毒品罪刑責之立法目的；本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以刑法第59條寬減被告應負刑責，以維法律安定與尊嚴。查被告於案發時正值青壯，四肢健全，顯無不能謀生之情事，其明知我國政府多年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，竟為私欲，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序危害非輕，且被告前於101年間因販賣毒品案件，經法院判處罪刑，已如前述，被告卻未能從中記取教訓，仍為本案販賣第二級毒品犯行，可見其販賣毒品犯行非零星偶發，價量非甚微，惡性非輕，再者，其犯罪動機顯與迫於飢寒貧病或有其他不得已之無奈情狀有別，難認其犯罪有何殊值同情之特別情狀，縱使其犯罪情節不同於大盤、中盤之販毒者，亦非不能於立法者修正提高後之法定刑範圍加以裁量，客觀上並無情輕法重，而堪予憫恕之情形，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦非可採。
㈥爰審酌被告前於101年間，因販賣毒品案件，經法院判處罪刑
確定，已如前述，竟猶不知悔改，不思努力進取獲取所需，為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍販賣第二級毒品牟利，並轉讓禁藥與他人，造成毒品流通且助長泛濫，危害社會治安，所為實屬不該；惟念其終能於本院最後審理時坦承犯行，犯後態度勉可；兼衡其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品、轉讓禁藥之對象同一、數量、素行(構成累犯部分，未予重複作為量刑之評價事由)，復考量被告之智識程度、家庭生活經濟狀況(見本院卷第203頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
三、沒收：㈠被告販賣如事實欄一所示之第二級毒品與甲○○，獲取價金12,
000元，堪認被告此部分之犯罪所得為12,000元，固未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至扣案如附表所示之物，被告否認其有使用該等物品與甲○○
聯繫販賣毒品、轉讓禁藥事宜，亦否認係供其為本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行所用或販賣毒品、轉讓禁藥所餘，難認與本案有關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○偵查起訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國113年5月15日
刑事第十八庭審判長法官詹蕙嘉
法官粘凱庭
法官施函妤上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝昀真中華民國113年5月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣押物品名稱數量1安非他命18包2電子磅秤3台3玻璃球4顆4吸食器3組5三星A71藍色行動電話(門號0000000000)(門號0000000000)1支6三星A22黑色行動電話(門號0000000000)(門號0000000000)1支