裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1689號刑事判決
裁判日期：民國97年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1689號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人黃宗正律師被告乙○○指定辯護人 游勝韃 律師上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9963號），本院判決如下：
主文甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，各處有期徒刑壹年陸月。均緩刑肆年，並提供貳佰小時之義務勞務。
附表所示扣案物件，均沒收之。
事實
一、乙○○、甲○○2人，均明知愷他命（即俗稱之K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管查禁之第3級毒品，不得非法持有及販賣，於民國（下同）97年3月初某日，在臺北市○○路某處，先由乙○○出面向真實姓名年齡不詳自稱「 阿偉 」之男子，以新臺幣（下同）3,600元之價格，買入第3級毒品愷他命6包（重量不詳）供己施用；嗣因有剩餘，遂基於共同意圖營利，販賣第3級毒品愷他命之犯意聯絡，於96年3月12日下午7時4分許，在粉紅豆豆聊天室（16-18歲）內，共同以「褲子+miss_78dog」代號，刊登「有人需要褲子嗎?」等兜售第3級毒品愷他命訊息，適警方執行網路巡邏時發覺，遂佯以為買客進行詢問，甲○○、乙○○表示「褲子」代號即為愷他命，1公克售價為70
0元，並留下0000000000號行動電話號碼，做為聯絡工具。嗣97年3月17日下午5時許，警方乃以上開行動電話聯絡甲○○，約定當日晚間10時許，在臺北縣三重市○○街○○巷口前見面交貨，甲○○、乙○○則依約前往，然該等員警實質並無購買該毒品意思而未遂，並查扣如附表所示物件，因悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告2人於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人於警詢、偵查中證述情節相符（查證人（即同案被告）甲○○、乙○○分別於警詢、偵查中之證述，雖係被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述，惟其於偵查中之證述，業經具結，復無證據證明其證言有顯不可信之情況，且被告、辯護人於本院審理中，對上開證據之證據能力均表明對證據能力未有爭執，是依據刑事訴訟法第159條之
5第1項規定，各該證人分別於警詢、偵查中之證述均有證據能力），並有扣案如附表所示之物暨網頁及即時通對話資料3紙、通話譯文2紙等足資佐證，足認被告等之自白與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第3級毒品未遂罪；其等已經著手於犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之規定減輕其刑；被告2人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告就該涉案毒品原係購得供己施用，嗣再起意將之出售，非一購入即為販賣之意思，情屬輕微，所販賣愷他命毒品數量甚微、金額非巨，與多次、大量出售毒品，危害社會治安重大並賺取巨額價差者，顯屬有別，其因觸犯本件法定刑為5年以上有期徒刑之重典，法重情輕，客觀上足以引起一般的同情，情足憫恕，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並從前述未遂犯規定為遞減其刑之。爰審酌被告等2人年輕識淺，素行良好，並衡其犯罪動機、目的、手段、方式，犯後均坦認犯行具有悔意等一切情狀，酌情各量處如主文所示之刑。再本件被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院於97年6月17日言詞辯論終結日查析列之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於歷此偵審科刑程序，當知惕勵，本院稽以案件全情認非必以執行其所受宣告之刑為唯一必要，認應以暫不執行其所受宣告之刑比較適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知如主文所示緩刑期間，並依同條第2項第5款規定，斟酌被告本件犯行全景，為應提供義務勞務日數之諭知如主文所示，以期於具體個案法律適用之衡平，並提供啟發與自新之途，附此敘明。
三、另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。惟鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第3、4級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第
1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第3、4級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，是如附表編號一之物件，係被告於本案共同販賣第3級毒品犯行有關之第3級毒品，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之，起訴認應依據同上條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬一節，容或誤會。至於編號二之物件，則屬被告所有，供其犯本案聯絡販賣第3級毒品罪所用之物，業據被告供明在卷，如上所述，則應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第59條、第74條第1項第1款、第2項、第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳文正到庭執行職務。
中華民國97年7月1日
刑事第5庭審判長法官陳財旺
法官潘長生法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官蔡麗春中華民國97年7月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
一、第三級毒品愷他命共5包【即4包（淨重3公克）、1包（淨重0.2公克】。
二、門號0000000000號PHS行動電話1支。