裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第247號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第二四七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴緝字第一號中華民國九十一年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三○二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○役齡男子意圖避免徵兵處理，而居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，褫奪公權壹年。
事實甲○○於民國八十二年間，曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年四月，於八十七年六月七日假釋（八十四年一月廿五日假釋出獄）期滿執行完畢，復於八十五年間，因過失致死罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑一年三月，於八十七年四月十日假釋，於同年七月十五日假釋期滿而執行完畢（本件因係過失犯，與前開違反麻醉藥品管理條例罪之執行間，無撤銷前案假釋殘刑問題），嗣於八十七年十一月二十日，又犯贓物罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑四月確定（因未到案執行而遭通緝）。甲○○明知其已為役齡男子，隨時可能獲徵集入伍，竟意圖避免徵集，於八十七年四月十日假釋出獄後，即將本人實際居住處所遷移他處，且無故不申報其現住所，致使高雄市政府於八十八年間指定其應於八十八年十一月一日上午八時四十分至高雄市中山體育場司令台前廣場報到之八十八年第Ａ一八三七梯次陸軍常備兵徵集令，僅得於八十八年十月廿二日對其本籍地住所即高雄市○○區○○里○○路○號送達，終因其父 邱益誠 無法聯繫甲○○本人，致使徵集令無從送達甲○○本人而無法徵集。案經高雄市政府兵役處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集之事實，業據被告坦認不諱，復有高雄市政府兵役處八十八年十二月十日八八高市兵役二字第一五五三二號函、高雄市小港區八十八年妨害兵役案件調查表（八十八年十二月九日高市小區兵征字第一九一六一號）、被告戶籍謄本、徵集令及陸軍一八三七梯次常備兵役交接手冊各一份在卷可參。被告智識正常，坦認曾進行徵兵體檢並已抽籤，對於已及役齡並隨時有被徵兵之情，自是知之甚詳，其於原審中又供承：「因為有案件在法院，所以不敢去當兵」一語，足見其於徵集令實際送達之前，主觀上本有不願入營服役之主觀表現；又役齡男子應依據其實際住居情形，向役政機關為申報以利辦理徵集程序，亦為役齡男子之所當為義務，本件被告離家並與家人失去聯繫固早在八十七年四月十日假釋出獄後即發生，此後其家人即無法與其聯繫一節，依上開卷附妨害兵役案件調查表及徵集令，均載有被告父親稱「找不到甲○○」及 邱員 繼母 吳紹萍 為同意旨等稱詞，據此可知被告不願入營服役之主觀表現，係迄徵集令送達時猶延續存在無訛。是被告固因始終不知徵集令何時已對其送達，其基於避免徵兵處理意圖，明知係役齡男子，仍遷移居住處所並無故不申報，致使未能辦理徵集之犯罪事證仍僅解免。本件被告犯行自堪認定。至本件徵集令之送達，並未實際送達被告本人手中，亦無證據足認被告於入營期限前確然已獲告知應受徵集入伍服常備兵役，即難認被告有「意圖避免常備兵現役而無故逾入營期限五日」之犯罪故意（蓋被告固早在八十七年四月十日假釋出獄後即與家人失聯，但其若於徵集令指定入營期限之五日內，於獲通知時即時回心轉意而入伍，仍難僅因其先前之失聯並主觀上無入伍服役意願之事實，即遽認其仍應負應受徵集，無故逾入營期限五日之刑責），附此敘明。
二、核被告所為係犯妨害兵役治罪條例第三條第五款之意圖避免徵兵處理，居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理徵集罪。本件被告並無「意圖避免常備兵現役而無故逾入營期限五日」之犯罪故意，已如前述，公訴人認被告所犯係同條例第四條第五款之罪自有未洽，爰逕予變更原檢察官起訴法條。被告於八十二年間，曾因違反麻醉藥品管理條例罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五年四月，於八十七年六月七日假釋（八十四年一月廿五日假釋出獄）期滿執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表一紙附卷可按，茲於刑之執行完畢後五年內再犯本件，應依累犯規定加重其刑。被告上開犯罪事證既明，原審法院對其論罪科刑，固非無見。惟查，本件並無具體事證足認被告有「意圖避免常備兵現役而無故逾入營期限五日」之犯罪故意，其避免徵兵處理之主觀意圖，係以居住處所遷移，無故不申報方式表現之，致未能辦理徵集所應負刑責，應係犯妨害兵役治罪條例第三條第五款之罪，原判決仍認係犯同條例第四條第五款之罪，即有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，即有理由，自應由本院撤銷改判。審酌被告因案致未盡國民服役義務，妨害國家兵役制度公平性，甚有可議，惟事後尚能悔悟，，態度良好等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。本件量處有期徒刑五月，爰依妨害兵役治罪條例第廿六條規定宣告褫奪公權二年。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，妨害兵役治罪條例第三條第五款、第廿六條，刑法第十一條、第四十七條、第三十七條第二項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官洪兆隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳福連中華民國九十一年四月二日附錄本判決論罪科刑之法條：
妨害兵役治罪條例第三條第五款：
役齡男子圖避免徵兵處理，而有左列行之一者，處五年以下有期徒刑：
五、居住處所遷移，無故不申報，致未能辦理身家調查、徵兵檢查、抽籤或徵集者。
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