裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國91年03月29日
裁判案由：行賄等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第二二七號
上訴人即被告甲○○
乙○○右一人選任辯護人 林春華 右上訴人因行賄等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三九三四號中華民國九十年十二月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第六三五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○免訴。
其他上訴駁回。
事實乙○○曾於民國八十八年間因違反能源管理法案件，經臺灣高雄地方法院判處有期
徒刑四月，於八十八年十月二日易科罰金執行完畢。猶不知悔改，復於九十年三月二十八日上午三時三十分許，因見甲○○在高雄市○鎮區○○路台糖停車場內，未經中央主管機關經濟部許可，而辦理銷售為該機關指定之能源產品柴油業務，將裝載於車牌號碼00－0000號改裝油罐車儲油槽內之柴油，注入 藍正義 所駕駛車號00－000號貨櫃車為銷售行為時，經警當場查獲，乙○○乃當場向執行公務之內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊第二中隊員警 王定國 表示願以新臺幣（下同）六萬元行求賄賂，要求王定國違背其職務，縱放甲○○免予取締，並立即向他人借得六萬元交付王定國，當場為警查獲，並扣得該六萬元現金。
案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由被告乙○○部分：
㈠訊據被告乙○○固坦承於右揭時地向警員王定國行賄六萬元，惟辯稱：伊並無行賄
之意圖，係因警員王定國故意誘導伊拿錢行賄云云。經查，右揭事實業經被告乙○○於警訊、偵查第一次訊問時及原審法院審理中坦承不諱，核與證人即警員王定國於偵查中所述：「當時 伊正 製作藍正義之筆錄，被告乙○○一直說能否放甲○○一馬，伊受不了，就說隨便他，他就去拿六萬元來」等語（見偵查卷第四十三頁）；及原審審理中證述：「被告乙○○見甲○○被查獲，主動向伊說可否大事化小，小事化無，他會拿走路工給伊」等語（見原審卷第三十九頁）相符。且被告乙○○行賄時所說話語，均經證人王定國錄音，而該錄音帶經本院當庭勘驗結果，係被告乙○○先向證人王定國表示：希望通融一下，將甲○○放過，其就會拿一些路工給證人，證人立刻表示，其所言意思聽不懂，被告乙○○又再次暗示，證人始問，要出多少？被告乙○○立刻說把甲○○放過就交付六萬元一節，為被告乙○○所自承，並有本院九十一年三月七日訊問筆錄、上開錄音帶一捲、錄音帶譯文（見偵查卷第四十六頁至第四十七頁）一份、現金六萬元扣案可資佐證。亦即被告乙○○於證人王定國詢問要出多少錢行賄之前，被告即有行賄之意，表示要給路工（臺語，意指警員到該處之代價），僅未言明確實金額，於證人明白詢問後，被告乙○○才說六萬元，此顯非證人王定國引誘被告乙○○行賄，可得認定。是以，被告乙○○之自白既與事實相符，自得採為其有罪認定之依據，其所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行洵堪認定。
㈡被告乙○○雖不具貪污治罪條例第二條依據法令從事公務人員之身分，惟被告對於
依據法令從事公務之人員王定國為上開行賄犯行，核其所為，係犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之不具公務人員身分之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂罪。公訴人認被告係犯刑法第一百二十二條第三項之對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，尚有未洽。惟其基本之社會事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。查被告乙○○曾於八十八年間因違反能源管理法案件，經原審法院判處有期徒刑四月，於八十八年十月二日易科罰金執行完畢，已據其供明，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又被告乙○○於偵查及原審審理中自白犯罪，應依貪污治罪條例第十一條第三項之規定減輕其刑。被告乙○○同時有法定加重及減輕之事由，應依刑法第七十一條第一項之規定先加重後減輕之。
㈢被告乙○○犯罪事證既明，原審法院依據貪污治罪條例第十一條、第十七條、第十
九條，刑法第十一條、第四十七條、第七十一條第一項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，並審酌被告乙○○護友心切，誤觸法網，其已於本院審理中自白犯罪、深表悔意、態度良好，且所行賄之金額僅六萬元，尚屬非鉅等一切情狀，量處判決有期徒刑八月，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權一年。及說明被告乙○○不符合刑法第七十四條所規定得宣告緩刑之要件、扣案之現金六萬元被告乙○○自承為其所有（見警卷第二頁背面），且係供其犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑亦稱允妥，被告乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
被告甲○○部分：
㈠公訴意旨略以：被告甲○○明知「柴油」係經中央主管機關經濟部指定之能源產品
，未經許可，不得經營上開產品之銷售業務，竟未經許可於不詳時地以每公升九元五角之價格向他人購買來路不明之船用柴油後，注入車牌號碼00－0000號改裝油罐車儲油槽內，憑此經營銷售柴油業務。嗣於九十年三月二十八日上午三時三十分許，甲○○在高雄市○鎮區○○路台糖停車場內，以上揭改裝油罐車內之柴油，注入藍正義所駕駛車號00－000號貨櫃車為銷售行為時，為警當場查獲，並扣得甲○○所有供銷售柴油犯罪所用之車牌號碼00－0000號改裝油罐車一輛（含加油機一台、加油槍一支、馬達一具、流量計一組）、加油帳單一本及柴油五千二百公升。因認被告甲○○涉有能源管理法第二十條之一未經許可而經營中央主管機關指定之能源產品銷售業務罪嫌。
㈡按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三零二條第四
款定有明文。又石油管理法業經總統於九十年十月十一日公布，同年月十三日生效，依石油管理法第五十五條之規定，自石油管理法施行之日起，有關石油之管理，應適用石油管理法之規定。再者，依同法第十七條第一項規定「經營汽油、柴油或供車輛使用之液化石油氣之零售業務者，應設置加油站、加氣站或漁船加油站。但石油煉製業，輸入業或汽、柴油批發業供自用加儲油（氣）設施業者或非供車輛使用汽油或柴油之零售，不在此限」；第二項規定「經營加油站、加氣站或漁船加油站業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核准設站；設站完成並經直轄市、縣(市)主管機關審查合格，報請中央主管機關核發加油站、加氣站或漁船加油站經營許可執照後，始得營業」。同法第四十條第一項第二款規定，違反第十七條第一項或第二項規定，經營汽、柴油或供車輛使用之液化石油氣零售業務者，處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰。同條第三項規定，有第一項各款情形之一而致生公共危險者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰金。亦即自九十年十月十三日起，經營汽油銷售業務者，除有致生公共危險，依石油管理法第四十條第三項規定，仍處以刑罰外，原能源管理法第二十條之一規定之刑罰，已為石油管理法第四十條第一項第二款之規定所取代，改科處行政罰鍰，亦即已廢止刑罰之處罰規定。
㈢本件公訴人認被告甲○○於不詳時地向他人以每公升九點五元價格購買來路不明之
船用柴油後，未經中央主管機關許可，擅自在高雄市○鎮區○○路台糖停車場內，以注入在改裝油罐車內之上述柴油出售與他人，而經營經中央主管機關指定為能源產品─柴油銷售業務，因認被告涉有行為時之能源管理法第二十條之一之罪。惟依卷內照片所示，被告銷售地點係在停車場內，且扣得之油品均置於油罐車儲油槽裡，與一般載有油品之車輛並無二致，且未有可致生公共危險情事發生之事證，依其後公佈之右揭石油管理法第四十條第一項之規定，僅科以行政罰鍰，亦即行為後公佈之石油管理法，對於單純經營汽油銷售業務之犯罪已經除罪化，依首揭說明，自應諭之免訴之判決。
㈣原審未適用石油管理法之規定，而依能源管理法第二十條之一之規定，對被告論罪
科刑，即有未洽。被告甲○○上訴意旨雖未執此理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
違反能源管理法部分不得上訴。
行賄罪部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官廖素珍中華民國九十一年二月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第十一條：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免其刑。
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