裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第304號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第三О四號
上訴人臺灣 彰化 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○右上訴人，因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院九十一年訴字第九五六號，中華民國九十一年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十一年度偵字第四一五七號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之改造手槍貳支（仿貝瑞塔九三Ｒ型，槍枝管制編號：0000000000號，仿貝瑞塔八四型，槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。又以非法方法剝奪人之行動自由未遂，處有期徒刑肆月。又因過失傷害人，處有期徒刑參月。
主刑部分應執行有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
事實
一、丙○○曾於民國（下同）八十一年七月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月並確定，於八十二年二月十六日易科罰金執行完畢。又於八十二年九月間因施用毒品等罪，經本院判處有期徒刑三年四月確定，入監執行後，於八十五年一月十八日假釋出獄，另於八十五年十月間因煙毒罪，經本院判處有期徒刑三年三月確定，復於八十六年六月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑七月確定，再於八十六年八月間因煙毒罪，經同院判處有期徒刑三年五月確定（後二案經定應執行刑三年八月確定），而撤銷前開假釋，三案合併執行後，於九十年十二月十七日假釋出獄，假釋期間至九十四年十二月一日期滿，現仍假釋中，仍不知警惕，明知具有殺傷力之各式槍砲、彈藥，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所稱之槍砲、彈藥，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟於八十六年間某日，受案外人 黃秋德 （已死亡）之請託，由黃秋德將其持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式九三Ｒ型半自動手槍製造之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式八四型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍各一支，及具有殺傷力之制式子彈十餘顆，交其保管寄藏，丙○○竟將上開槍彈，藏置於彰化縣大村鄉擺塘村擺塘橫巷十三號住處後方之田地裡。嗣丙○○於九十一年六月七日下午二十四時即六月八日凌晨零時，在彰化縣○村鄉○○路「小時候大餅店」前，以新台幣（下同）十二萬元之代價，向乙○○購買毒品海洛因一兩（乙○○販賣毒品部分，另案由檢察官偵辦中），嗣因丙○○檢視所購買海洛因，發現純度不佳，心生不悅，乃另行起意，持上開二支具有殺傷力之改造槍枝及子彈，預藏在車號00－0000號自小客車駕駛座底下，於九十一年六月八日二十一時三十許，夥同不知情之 周子超 、 吳德林 、 黃英信 、 劉顧素真 等人（均經檢察官另為不起訴處分），共同搭乘上開自小客車，前往彰化縣○○鄉○○村○○路「寬俗炭烤店」，找尋乙○○理論，惟丙○○於談判不成之際，旋即至該汽車內取出事先藏置仿貝瑞塔九三Ｒ型半自動改造手槍（子彈已上膛）一支，指向乙○○，基於剝奪人之行動自由犯意，欲強押乙○○上車，以此非法方法妨害乙○○之行動自由，然因乙○○不從，並與丙○○發生拉扯而未得逞。詎其等二人拉扯之際，該改造手槍竟因丙○○能注意，竟疏於注意而掉落地上，該槍枝因撞擊地面導致槍枝走火擊發子彈，擊發後之子彈，恰巧射中在「寬俗炭烤店」用餐客人甲○○左手臂，並穿入甲○○之胸腔內，致甲○○受有左側腹部穿刺傷、中空器官破裂及左側肱骨骨折等傷害，丙○○於事發後，隨即攜帶該槍彈逃逸，嗣於九十一年六月二十五日十八時五十分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○號四樓之一居處，為警循線查獲，並扣得上開改造手槍二支（仿貝瑞塔九三Ｒ型，槍枝管制編號：0000000000號，仿貝瑞塔八四型，槍枝管制編號：0000000000號），及制式九０子彈一顆（該子彈已因試射，不具有殺傷力，另十餘顆子彈已遺失）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，就上開寄藏槍彈及持有槍彈前往找被害人乙○○理論，導致另一被害人甲○○意外受傷等情事，先後於警訊偵查、原審及本院審理時供承不諱，惟矢口否認有剝奪乙○○行動自由之犯行，並先後辯稱：其拿槍出來，只是要嚇嚇他而已，證人黃英信碰到槍才掉落地上，其等即離去云云。惟查：
(一)被告寄藏槍彈，並持前開槍彈犯過失傷害等犯行，業據被告先後坦承在卷，核與被害人甲○○指訴之情節相符，並經證人周子超、吳德林、黃英信、劉顧素真，分別於警訊及偵審中證述明確。又扣案之槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝九三貝瑞塔型手槍（管制編號：0000000000號）為仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式九三Ｒ型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力。槍枝九二貝瑞塔型手槍（管制編號：0000000000號），為仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠制式八四型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，具殺傷力。子彈一顆，係屬口徑九mm制式子彈，具有殺傷力（已因試射，不再具有殺傷力）等情，有該局九十一年七月二十二日刑鑑字第０九一０七五０六三號之槍彈鑑定書在卷可按（參見偵查卷七七至八五頁），此外，復有改造玩具手槍二支、子彈一顆扣案，及財團法人彰化基督教醫院出具之診斷書一紙在卷可證，佐以被害人甲○○於本院證稱之案發經過，足徵被告此部分之自白，核與事實相符，自堪採信，是被告於取出槍枝前，子彈既已上膛，竟疏於注意，以致意外傷及被害人甲○○，其有過失傷害犯行，要堪認定，從而，被告此兩部分犯行，均堪認定。
(二)被害人乙○○於原審時證稱：當時被告有要將伊推上車，因伊當時有喝酒，印象中有人在拉伊等語在卷（參見原審卷四四頁），而證人黃英信雖於原審時證稱：被告沒有要將乙○○拉上車，是警察叫伊如此說的，當時伊在很遠的地方，看的不是很清楚，伊看到被告拿槍出來，就趕快將他們圍開，伊沒看到被告推乙○○上車云云（參見原審卷五四頁），然伊於警訊及偵查中多次證稱：丙○○拿出槍後，以左手推乙○○欲使乙○○進入車內，準備將乙○○押走，伊當時站在乙○○前面，立即要將乙○○拉出來，就發生槍枝走火，乙○○聽到槍聲後，隨即逃離現場等語在卷（參見警訊卷，三九一二號偵查卷）。況且，被告亦坦認：證人黃英信距離不是很遠，乙○○在伊前方，伊從車上拿槍出來，黃英信看到就撞過來等語，足徵證人黃英信於原審時之證述，與被告所為供述有所出入，應係迴護被告之詞，自應以伊在警訊及偵查中之供述為可採。再者，證人劉顧素真（原判決誤為 劉顧素貞 ）於警訊時證稱：是丙○○要將乙○○押到車上，因 伊有 聽到丙○○說要將「阿貴」押到車上等語無訛，參酌被告及證人黃英信於原審時之證詞，可見被告係於談判不成，始折返汽車內將扣案仿貝瑞塔九三Ｒ型改造手槍上膛，並持之下車，如僅係要嚇一嚇被害人乙○○，何須將手槍上膛？是被告係持槍欲將乙○○押上車，應屬真實無訛，僅因證人黃英信在場阻攔，才未能將乙○○押上車，故被告前開所辯其無剝奪他人行動自由犯行，顯係事後卸責之詞，難以採信。綜上所述，被告上開寄藏槍彈、妨害自由、過失傷害之犯行，均極為明確，要堪認定，自應依法論科。
二、茲按，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項係將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不應另就持有予以論罪。次按，「上訴人如因蓄意擄綁某乙勒贖，特向某丙借得槍彈備用，其持有槍彈之行為，與擄人勒贖，自屬刑法第五十五條後段之牽連犯，假使借用時不過存備隨時犯罪之用，則其意圖犯罪而持有軍用槍彈已獨立構成犯罪，嗣後復臨時起意執該槍擄綁某乙勒贖，即應以所犯持有軍用槍彈與擄人勒贖兩罪，依刑法第五十條併合處罰，不能因其利用所持有之槍彈，即認為與擄綁行為，亦具有方法結果關係，適用刑法第五十五條論科（參照最高法院七十四年台上字第三四００號、二十九年上字第一五二七號判例意旨）。經查，被告係於八十六年間某日寄藏系爭槍彈，迨至九十一年六月間，始持以另犯妨害自由、過失傷害犯行，已如上述，自應就該三罪，併合處罰之。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪、刑法第三百零二條第三項第一項之剝奪行動自由未遂罪、第二百八十四條第一項前段之普通過失傷害罪。又被告於八十六年間寄藏槍彈後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日修正公布，惟被告寄藏犯行，核屬繼續犯，自應逕適用新法，不生新舊法比較問題，併此敘明。被告同時寄藏改造手槍及制式子彈，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告所犯剝奪行動自由未遂罪，檢察官認係犯刑法第三百零四條強制未遂罪，顯有未洽，起訴法條應予變更。被告妨害自由犯行，尚屬未遂，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告所犯上開三罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，行為互殊，應予分論併罰。再者，被告曾於八十一年四月間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑四月確定，於八十二年二月十六日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，核為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，其餘二罪，因被告該期間另犯案多次，尚在假釋期間內，自無從論以累犯，併此敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。但查，被告於八十六年間寄藏改造手槍、子彈犯行，其後，法律已有修正，該罪亦屬繼續犯，原審漏未說明，應適用新法論處之理由，且主文記載用語，漏載「可發射子彈（或金屬）」，又該子彈已因試射，不再具有殺傷力，原審認係違禁物，宣告沒收，均有違誤。又認被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪，且認該持有罪與刑法第三百零四條第二項第一項強制未遂罪間，有牽連犯關係，應從持有改造槍枝罪處斷云云，但依上所述，被告持有改造槍枝罪，應係寄藏之當然結果，不應另就持有予以論罪，原判決上開法律見解，自有違誤。又原判決認被告係犯強制未遂罪，核與本院認定之剝奪他人行動自由未遂罪，顯有未合，亦有未洽。被告所犯過失傷害罪，經本院多次調查時，被告已與被害人和解，並全部賠償完畢之情事，有本院筆錄在卷可稽，原審未及斟酌，判決理由內且未說明成立過失傷害罪而非傷害罪之理由，均有未洽。被告提起上訴，辯稱寄藏改造槍彈罪之量刑過重，或否認有剝奪行動自由之犯行，均非可取，核為無理由，惟指摘不另構成持有改造槍彈罪，非無理由，原判決此部分亦有上開可議，即屬無可維持。又告訴人請求檢察官提起上訴，主張原判決過失傷害部分之量刑過輕，被害人受有重傷云云，惟該罪法定刑係六月以下之有期徒刑，被告又未有法定加重原因，原審量處被告有期徒刑四月，自難謂有過輕之情事，且依被害人受傷之傷勢、部位，均難認係重傷，檢察官之上訴為無理由，被告主張其已和解，原判決量刑過重，非無理由，原判決此部分亦有上開可議，即屬無可維持，自應由本院就原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，動輒持槍彈犯案，傷及無辜百姓，及其犯罪動機、手段、犯後態度，已賠償被害人甲○○全部款項等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，且定其應執行刑，並依法諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。扣案改造手槍二支（仿貝瑞塔九三Ｒ型，槍枝管制編號．0000000000號。仿貝瑞塔八四型，槍枝管制編號：0000000000號），均係違禁物，應依法宣告沒收。至扣案制式子彈一顆，已因試射，不再具有殺傷力，無從認係違禁物，不能宣告沒收，而未扣案子彈十餘顆，業已滅失，業據被告供明在卷，亦無從為沒收之諭知，均附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第三百零二條第三項、第一項、第二百八十四條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李榮鴻到庭執行職務中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法官羅禮政
法官陳欣安法官蔡聰明右正本證明與原本無異。
寄藏槍彈、妨害自由部分，被告及檢察官均得上訴。
過失傷害部分，被告及檢察官均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十二年九月十日槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
刑法第三百零二條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第二百八十四條：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元下罰金。
從事業務之人，因業務之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。
Ａ