裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第1026號刑事判決
裁判日期：民國92年09月09日
裁判案由：違反水利法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第一О二六號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○被告丙○○
辛○○戊○○癸○○己○○庚○○子○○壬○○右上訴人因被告等違反水利法案件，不服臺灣南投地方法院九十一年度訴字第四六八號中華民國九十二年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十年度偵字第三七二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同連續違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內擅採砂石之規定，致生公共危險，累犯，處有期徒刑壹年。
其餘上訴駁回。
事實乙○○曾因妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑
三月、一年六月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年八月，經送監執行，於民國八十九年十月二十一日縮短刑期假釋出監，並於九十年五月二十九日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢。
乙○○與 張文招 （未經檢察官偵查起訴）於九十年九月二十五日以新台幣（下同）
五百五十萬元，向中聯砂石行實際負責人丁○○（另由檢察官為不起訴處分）承購中聯砂石行向經濟部水利處第四河川局（以下簡稱第四河川局）所標得在南投縣水里鄉陳有蘭溪下游出口段緊急疏濬河道整理、土石標售計畫工程（以下簡稱系爭工程，該工程位置在南投縣○里鄉○○○段原一一一號旁陳有蘭溪河川公地）靠近水里鄉龍神橋處之二百二十五公尺部分之土石採取工程，詎乙○○竟與張文招共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，指揮不知情之丙○○、辛○○、戊○○、癸○○等人自九十年十月十五日起，連續在上開疏濬範圍旁之陳有蘭溪河川公地之行水區內，駕駛挖土機盜採砂石，並利用不知情由己○○、庚○○、子○○、壬○○等人分別駕駛牌照號碼ＷＦ─七三九號、ＷＧ─一二七號、八Ｋ─七三一號、七Ｊ─九○六號砂石車，將所採取之砂石運往彰化縣溪州鄉之城發砂石行，出售予 許敏邦 ，合計竊得砂石約二萬零四百四十立方公尺，並違反在行水區內禁止擅採砂石之規定，又因九十年間發生之桃芝颱風使前開陳有蘭溪河川公地河段升高，第四河川局預計在上開疏濬範圍開挖一百公尺寬之河道，乙○○等人在前開疏濬河道範圍旁擅採土石，將使陳有蘭溪水在盜採處左彎後，又回到本流，足致陳有蘭溪之水流發生改道、河水亂竄，產生土石沖刷，導致岸壁崩塌，致生公共危險，嗣於同年月十八日十二時三十分許，警員會同第四河川局職員 姚嘉耀 、甲○○、寅○○至系爭工地視察時，當場查獲上情。
案經南投縣警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、撤銷改判部分：訊據被告乙○○固不否認向丁○○購買土石開採權，且指揮丙○○、辛○○、戊
○○、癸○○等人駕駛挖土機在前開河川公地採取土石，惟 矢口 否認有何盜採砂石之犯行，辯稱：當時僅在開路，尚未採取砂石出售，且標界之紅旗遭大水沖走，不知越界，又出售予許敏邦之砂石係採取自其向丁○○購得之採區內云云。經查：
㈠第四河川局職員寅○○、甲○○會同該局管理課長姚嘉耀於九十年十月十八日
，至系爭工地視察時，見被告丙○○、辛○○、戊○○等人所駕駛之挖土機及被告己○○、庚○○、子○○、壬○○等所駕駛之砂石車越界採取土石，經姚嘉耀表示被告丙○○等人越界採取砂石後，丙○○、辛○○、戊○○等人隨即將其等所駕駛之挖土機在現場散掉、移開等情，業經證人寅○○、甲○○於偵查中、原審及本院審理時證述綦詳（見偵卷第二四○、二四一頁、原審卷第九三頁、本院卷第六九頁）；又被告己○○、庚○○、子○○、壬○○等遭查獲盜採砂石時，其等所駕駛之砂石車均停放在疏濬範圍外，亦據證人寅○○於本院證述屬實（見本院卷第七○頁），且有現場測繪圖一份附卷（見偵卷第一○四頁）可稽。
㈡被告乙○○於偵查中自承：丁○○於出售上開採區予其時，曾告知開採範圍等
語（見偵卷第一九七頁），核與丁○○於偵查中及本院調查時證述：伊出售上開採區予被告乙○○時，除告知被告乙○○採區範圍，豎立紅旗標界，並噴漆標示等語（見偵卷第二六、八二頁、本院卷第九０、九一頁）相符，顯見被告乙○○知悉採區範圍甚明。
㈢被告己○○、庚○○、子○○、壬○○等人將被告丙○○、辛○○、戊○○、
癸○○所採取之砂石運往彰化縣溪州鄉之城發砂石行等情，業經被告己○○、庚○○、子○○、壬○○於警訊及偵查中供述在卷（見偵卷第二八、三一、三
二、四○、七九至八一頁）；另被告乙○○將所採取之砂石出售予許敏邦，許敏邦再出售予城發砂石行等情，亦經證人許敏邦於警訊時證述甚詳（見偵卷第一八三頁）。足見被告乙○○遭查獲當日即有砂石運往城發砂石行出售予許敏邦甚明，是被告乙○○辯稱：當時僅在開路，尚未出售砂石云云，核與實情不符，委無足採。
㈣又被告乙○○二人僱用不知情之被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○等人，
在上址開採數量達二萬四千四百立方公尺之砂石結果，於行水區內造成一深約
一．四公尺，面積約一萬四千六百平方公尺之低窪地，使第四河川局預計在上開疏濬範圍所開挖一百公尺寬之河道，因被告乙○○等人在前開疏濬河道範圍旁擅採土石，陳有蘭溪水流在盜採處左彎後，又回到本流，足致陳有蘭溪之水流發生改道、河水亂竄，產生土石沖刷，導致岸壁崩塌，致生公共危險等情，亦據證人甲○○於偵查中陳述在卷（見偵卷第二四一頁），並有卷附之檢測圖及上開取締紀錄、照片等件附卷可佐，故被告違反水利法之犯行，已甚明確。㈤至證人即水里鄉興隆村村長 甘照清 雖於原審調查時證稱原有投六一線道路，因
九十年七月間之桃芝風災使道路毀損，約在同年九、十月時，曾請託旁邊砂石廠的人幫我們開一條便道作為對外聯絡道路等語（見原審卷第九五頁）。惟參諸證人甲○○於本院證稱：便道都使用高灘地，只要將附近的砂石就地整平，並不需要很多砂石來填補。本件在非法採區越界盜採一定有，因為盜採的面積，根據該測量圖，藍色標示範圍就是界外的盜採區域，有一萬四千六百平方公尺，平均深度有一點四五等語（見本院卷七○頁），是從被告挖取之範圍面積約一萬四千六百平方公尺，平均深度一點四公尺，數量約二萬四百四十立方平方公尺，從其挖取之範圍、深度、數量，顯已超過鋪設便道所需及其應有之範圍，是縱認被告曾有鋪設便道之作為，亦不足為其有利之認定。
㈥至被告乙○○事後於本院審理中供稱：我是人頭，受僱於張文招，我不是實際
負責人，當時他（指張文招）騙我說會沒事，餘詳如九二年八月八日所提自白狀所述，張文招才是實際負責人，我亦有到現場工作等語（見本院卷第一三二、一三四頁），並提出自白書一份在卷足佐（見本院卷第一二五、一二六頁），且經被告癸○○於本院陳稱：「張文招每天都有在現場，乙○○偶爾會去現場，我們平常都與張文招接洽，實際我們是聽張文招指示，因張文招他每天指示我們疏濬地點」、「平常疏濬時候，張文招都在現場指示，且施工範圍沒有標示」等語（見本院卷第一三三、一三五頁），惟被告之犯行堪以認定，已據前述，且乙○○亦自承有在現場工作，足見其亦有共同參與本件盜採砂石之犯行至明，是被告乙○○上開辯解縱然屬實，僅足資認定本案另有共犯張文招參與犯罪，無解於其犯罪之成立，其並不能因此即可免責。
㈦綜上所述，被告乙○○所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告盜採砂石及違反水利法之犯行應堪認定。
核被告所為，係犯水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段
之在行水區內擅採砂石致生公共危險罪、刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。就被告所犯竊盜罪部分，公訴人認被告所犯係刑法第三百二十一條第一項第四款之罪，容有未洽（詳如後述理由貳），惟其基本事實同一，本院自得變更其起訴法條併予審理，並此敘明。乙○○與張文招間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，又被告利用不知情之被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○為上開犯行，為間接正犯。又被告先後多次犯行，時間緊接，犯意概括，所犯構成要件相同，為連續犯，依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從較重之水利法第九十二條之一第一項後段處斷。又被告乙○○曾因妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處有期徒刑三月、一年六月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑一年八月，經送監執行，於八十九年十月二十一日縮短刑期假釋出監，並於九十年五月二十九日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢，有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足參，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，然本件乙○○與張文招共同為上開犯罪之行為，原審對於本案另有共犯張文招部分疏未查明，自有未洽。公訴人上訴意旨，以原判決量刑過輕為由，指摘原判決不當，及被告上訴意旨，否認犯罪，並指摘原判決，量刑過重，雖均無可取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段、盜採砂石嚴重影響河川行水區之公共安全，及犯罪後仍未坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
貳、維持原判部分：公訴意旨另以：被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○自九十年十月十五日起，連續在上開疏濬範圍旁之陳有蘭溪河川公地之行水區內，駕駛挖土機盜採砂石。
被告己○○、庚○○、子○○、壬○○等人分別駕駛牌照號碼ＷＦ─七三九號、ＷＧ─一二七號、八Ｋ─七三一號、七Ｊ─九○六號砂石車，將所採取之砂石運往彰化縣溪州鄉之城發砂石行，違反在行水區內禁止擅採砂石之規定，使陳有蘭溪水在盜採處左彎後，又回到本流，足致陳有蘭溪之水流發生改道、河水亂竄，產生土石沖刷，導致岸壁崩塌，致生公共危險，因認被告丙○○、己○○等人與被告乙○○同涉有竊盜及違反水利法罪嫌。
公訴人認定被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○等人涉有前述罪嫌無非以下列事證為論據：
㈠被告丙○○等均供承：採取土石之際，現場並無標界之紅旗等語。
㈡被告己○○、庚○○、子○○、壬○○等人駕駛砂石車分別有十年、八年、七
年、三年有餘等情，且被告乙○○係從事砂石開採之業者，被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○均係開採砂石之挖土機司機，被告己○○、庚○○、子○○、壬○○駕駛砂石車已數年，其等當無不知採取砂石時，應在開採範圍以紅旗標界，以明採取界限，惟被告等明知其等採取砂石處並未以紅旗標界，復未積極查明採取砂石之範圍，已難謂其等無越界之認識。
㈢另觀諸被告丙○○、辛○○、戊○○等在姚嘉耀表示其等越界採取砂石後，隨
即將其等所駕駛之挖土機駛往疏濬範圍內乙節，顯見被告等均知悉疏濬範圍無訛， 益徵 被告等確有盜採砂石之意甚明。
本件訊之被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬
○○等均堅詞否認有何涉犯竊盜等犯行，丙○○、辛○○辯稱其受僱於 游仲佑 ，依老闆的指示到現場，並聽從現場人員之指揮。戊○○辯稱：伊係受僱於 林琪發 ，依老闆之指示到現場，並聽從現場人員之指示。癸○○辯稱伊攜同機具受僱於乙○○與張文招之指示，挖河床中央，範圍沒有用紅旗標出來，界線不清楚。己○○、庚○○、子○○均辯稱，是由無線電的通話中得 陳德鑫 在調集砂石車，即前往載運。壬○○辯稱：是車主 黃光榮 請伊過去載。己○○、庚○○、子○○、壬○○等人並稱，其等載運砂石之過程為先到增廣益砂石場開單，並將所載砂石運往成發砂石場，再向陳德鑫領取工資。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號號判例參照）。又所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院二十九年上字第三一零五號判例亦可資參照。另為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
經查：
㈠被告乙○○與張文招為系爭工程之現場負責人，而查獲之挖土機司機丙○○、
辛○○受僱於游仲佑，戊○○受僱於林琪發，均聽從雇主之指示到現場，而現場施作之範圍，丙○○、辛○○、戊○○、癸○○，均聽從乙○○或張文招之指示；另己○○、庚○○、子○○、壬○○則經由許陳德鑫之聯繫到場載運砂石，此為渠等於偵訊及審理時所自承，均核與證人游仲佑、林琪發、陳德鑫等人及被告乙○○於警訊偵查中所述相符，並有挖土機租賃合約書附卷可佐證。㈡本件被告乙○○與張文招於九十年九月二十五日以五百五十萬元，向中聯砂石
行實際負責人丁○○承購部分之土石採取工程，原屬合法，其不法者，在於越界採集，而被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○等於操作挖土機或裝運砂石時，均無紅色旗桿之標示，亦據其等於偵查中供述明確，則被告乙○○合法採集之範圍，其境界即有不明之處，被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○，既是聽命於乙○○或張文招之指示，則其等因此未能詳查乙○○有於採集過程，是否有越界不法，尚無不符常情之處，另己○○、庚○○、子○○、壬○○等人，無非係將丙○○等人挖起之砂石外運，賺取工資，對所載運之砂石是否為越界採集所得，更難期待其進一步深究，參酌證人甲○○於本院證稱：「當時管理課課長姚嘉耀表示他們越界，他們大部分的人就移開挖土機，但是我並沒有說他們就將機械開到合法的區域內。可能他們也不知合法開採區域的範圍‧‧」等語（見本院卷第六九頁），益徵其等對被告乙○○二人盜採砂石之犯罪行為並不知情。是以公訴人以被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○，均從事挖土機或砂石車司機行業多年，有相當經驗，對開採範圍應以紅旗標界，以明採取界線，竟於採取砂石處，未以紅旗標界之情況下採集、載運砂石，認被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○對採集之砂石有越界之認識，即有未合。
㈢被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○既
僅係單純受僱挖起砂石或載運砂石之工作，就是否知悉其所載運之砂石係屬盜採，既有不明，從其等分別依僱主游仲佑、林琪發之指示或由陳德鑫之調集前往現場工作，與被告乙○○二人並非直接聯繫，更證明其等與被告乙○○被訴盜採砂石之犯行間，並無犯意聯絡之事實。
㈣是本案所憑認定被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子
○○、壬○○犯罪證據之證明力，既未達於一般人無所懷疑之程度，尚難僅憑其所載運之砂石係屬盜採之物，遽為被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○涉嫌竊盜及違反水利法之認定。綜上說明，本案在無法證明被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○與同案被告乙○○有具體之犯意聯絡或行為分擔之前提下，揆諸首揭法條判例意旨等觀，因認被告丙○○、辛○○、戊○○、癸○○、己○○、庚○○、子○○、壬○○被訴竊盜及違反水利法之犯行，尚屬不能證明。被告等此部分犯罪既屬不能證明，原審判決以不能證明被告等犯罪，而依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
本件被告辛○○、戊○○、己○○、庚○○、子○○經合法通知無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，水利法第七十八條第一項第三款、第九十二條之一第一項後段，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十條第一項、第五十五條前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國九十二年九月九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國九十二年九月九日附錄本判決論罪科刑法條：
水利法第七十八條第一項第三款主管機關為保護水道，應禁止左列各事項
三在行水區內擅採砂石、堆置砂石或傾倒廢土。水利法第九十二條之一第一項後段
（違反第七十八條之處罰）致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金。
中華民國刑法第三百二十條（普通竊盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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