臺灣高等法院103年度重上字第398號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第398號民事判決

裁判日期：民國104年09月23日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣高等法院民事判決103年度重上字第398號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 何榮源 律師複代理人 林銘龍 律師被上訴人 汪嘉新
李 秋鳳 翁曉惠 上列二人共同訴訟代理人 林秀蓉 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第988號第一審判決提起上訴，本院於104年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人 李秋鳳 就如附表所示不動產全部所設定之第二順位抵押權新臺幣壹仟零伍拾萬元及該抵押權所擔保被上訴人李秋鳳與被上訴人汪嘉新於民國九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權均不存在。
確認被上訴人李秋鳳就如附表所示不動產全部所設定之第三順位抵押權新臺幣貳仟伍佰萬元（債權額比例四分之三）及該抵押權所擔保被上訴人李秋鳳與被上訴人汪嘉新於民國九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權均不存在。
確認被上訴人翁曉惠就如附表所示不動產全部所設定之第三順位抵押權新臺幣貳仟伍佰萬元（債權額比例四分之一）及該抵押權所擔保被上訴人翁曉惠與被上訴人汪嘉新於民國九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權均不存在。
臺灣臺北地方法院一０一年度司執字第四九二號強制執行事件，於民國一０一年八月二十三日所製作強制執行金額計算書分配表，所載債權人為被上訴人李秋鳳之次序五執行費新臺幣捌萬元、次序六執行費新臺幣拾貳萬貳仟貳佰捌拾捌元、次序九第二順位抵押債權新臺幣壹仟萬元及次序十第三順位抵押權（權利範圍四分之三）債權新臺幣壹仟捌佰柒拾伍萬元，分配金額新臺幣壹仟伍佰貳拾捌萬伍仟玖佰肆拾柒元，暨債權人為被上訴人翁曉惠之次序七執行費新臺幣肆萬零柒佰陸拾參元及次序十一第三順位抵押權（權利範圍四分之一）債權新臺幣陸佰貳拾伍萬元，分配金額新臺幣伍佰零玖萬伍仟參佰拾陸元，均應予剔除，不得列入分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人汪嘉新負擔二分之一，被上訴人李秋鳳負擔八分之三，餘由被上訴人翁曉惠負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
上訴人之法定代理人已由 陳淮舟 變更為張明道，有股份有限公司變更登記表可稽（本院卷㈡第66-67頁），其於民國（下同）104年2月12日具狀聲明承受訴訟（本院卷㈡第65頁），核無不合，應予准許。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件被上訴人汪嘉新（下稱汪嘉新）前於100年3月8日，將如附表所示坐落新北市○○區○○路○○○○號土地（應有部分十萬分之三一八）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○○○號6樓建物（以下合稱系爭不動產），信託登記予被上訴人李秋鳳（下稱李秋鳳），並簽訂信託契約書，以汪嘉新為委託人兼受益人，李秋鳳為受託人，約定如李秋鳳及被上訴人翁曉惠（下稱翁曉惠）對汪嘉新之債權及抵押權不存在，則依信託契約約定，系爭不動產拍賣所得之款項，其利益歸屬汪嘉新。而上訴人為汪嘉新之債權人，是李秋鳳及翁曉惠二人對汪嘉新之債權及抵押權存在與否，影響上訴人以普通債權人地位聲請強制執行汪嘉新對李秋鳳之信託受益債權所得分配金額多寡，此不安之危險狀態，上訴人得以確認判決除去，依上開說明，上訴人請求確認李秋鳳及翁曉惠二人與汪嘉新間之債權債務關係不存在（詳下述），有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：㈠原審法院101年度司執字第492號強制執行事件（下稱系爭執
行事件），拍賣由汪嘉新信託登記予李秋鳳之系爭不動產，經李秋鳳兼第二順位及第三順位抵押權人聲明以新臺幣（下同）6,500萬元承受，由原審法院民事執行處（下稱執行法院）製作分配表（下稱系爭分配表）並定期實行分配。伊收受系爭分配表後，認李秋鳳及翁曉惠二人與汪嘉新間之債權債務關係不存在，具狀聲明異議，提起本件分配表異議之訴。
㈡訴外人 李紀富 （原經上訴人於起訴時列為共同被告，嗣已撤
回）稱其與汪嘉新於99年12月13日有金錢消費借貸債權債務關係，惟未舉證有金錢之交付，亦未能證明渠二人間有借貸意思合致。雖李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳在國泰世華銀行永和分行所設帳戶，李秋鳳於同日匯款607萬140元至汪嘉新所經營之程起有限公司（下稱程起公司）在彰化銀行建成分行所設帳戶，惟該筆金流之匯款人為李秋鳳非李紀富，且兩筆匯款之金額不相同，李紀富與汪嘉新於99年12月13日無成立消費借貸關係。因系爭不動產所設定之第二順位抵押權係擔保李紀富與汪嘉新於99年12月13日之1,000萬元借款債權，而該消費借貸關係既不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權不生效力。又李秋鳳因李紀富之讓與而為系爭不動產之第二順位抵押權人，然其既知悉李紀富與汪嘉新於99年12月13日無消費借貸關係，無從就該債權主張善意受讓。至李秋鳳另以坐落臺北市士林區之土地及坐落新北市汐止區之房地為李紀富設定普通抵押權，所擔保債權為李紀富與汪嘉新於99年12月15日之金錢消費借貸，與上開第二順位抵押權所擔保之債權非同一。
㈢李秋鳳於98年11月6日及同年月10日，各匯款1,800萬元、80
0萬元，至汪嘉新所經營聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司）在華南銀行敦化分行所設帳戶，僅可認 渠等 間之消費借貸關係成立於98年11月間，不因李秋鳳與汪嘉新於99年12月間將上開債務會算成2,500萬元，而變更為屬99年12月13日之金錢消費借貸。李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日無交付金錢之事實，亦未能證明雙方有消費借貸之合意，即無99年12月13日之金錢消費借貸關係存在。所提出之代收票據，未能確定為真實之利息支付，渠等間有通謀虛偽意思表示可能。李秋鳳與汪嘉新之帳戶於98、99年間無資金往來，無從於99年12月13日重新會算另成立金錢消費借貸關係。且李秋鳳既稱98年間匯多筆款項至聯寬公司及程起公司之帳戶，為何僅98年11月6日及同年月10日所匯款項為借款。系爭不動產第三順位抵押權設定登記係擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權，該抵押權之效力不及於李秋鳳與汪嘉新間其他時間之他筆金錢消費借貸債權。系爭不動產所設定第三順位抵押權因所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權不生效力。李秋鳳與汪嘉新間無於99年12月13日之金錢消費借貸關係存在，李秋鳳自無從將債權轉讓予翁曉惠，亦不生翁曉惠是否善意受讓債權。李秋鳳雖稱其對汪嘉新有消費借貸債權存在，然債權及抵押權讓與攸關權益，必取得相當對價始為債權讓與，李秋鳳就債權讓與原因關係未為任何舉證及合理說明，債權讓與是否真實有疑，且翁曉惠係因取得銀行貸款而取得債權及抵押權讓與，實際未支付任何對價，該債權讓與虛偽不實，應屬無效。
㈣聲明：⑴確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第二順位抵
押權1,050萬元及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。⑵確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之三）及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。⑶確認翁曉惠就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之一）及該抵押權所擔保翁曉惠與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權，均不存在。⑷系爭執行事件於101年8月23日所製作系爭分配表，內載債權人為李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2,288元、次序9第二順位抵押債權1,000萬元及次序10第三順位抵押權（權利範圍四分之三）債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨債權人為翁曉惠之次序7執行費4萬763元及次序11第三順位抵押權（權利範圍四分之一）債權625萬元，分配金額509萬5,316元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被上訴人則抗辯：㈠貸與人與借用人之借貸意思表示合致，且貸與人為金錢或其
代替物所有權之交付，借貸契約即成立，法律未限制或規定借貸意思表示之合致及貸與物之交付須同時或同日為之，亦未限制或規定貸與物之交付須由本人親自為之。
㈡汪嘉新為維持聯寬公司及程起公司之營運開銷，分別向上訴
人及李紀富、李秋鳳借款。汪嘉新於99年12月13日與李紀富會算先前舊欠，約定借款總額1,000萬元，借款期限至100年6月15日，此為雙方消費借貸意思表示之合致，汪嘉新並簽發面額1,000萬元之本票交付李紀富。99年12月15日就系爭不動產設定第二順位抵押權，擔保債權1,050萬元，為上開消費借貸提供擔保。李紀富於99年12月16日扣除汪嘉新未償舊欠而匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳同日轉匯607萬140元至程起公司彰化銀行帳戶，李紀富之借款部分由李秋鳳代匯轉交，為借貸款項之交付。汪嘉新與李紀富間消費借貸共計1,000萬元，業由汪嘉新收訖，汪嘉新亦未爭執，消費借貸關係即成立有效存在。李紀富與李秋鳳之債權讓與，李秋鳳提供坐落臺北市士林區之土地及坐落新北市汐止區之房地為李紀富設定普通抵押權，此擔保物契約為李秋鳳及李紀富間之契約，與汪嘉新及李紀富間之消費借貸關係，上開二契約之當事人不相同，約定之債務清償日期自無須相同。
㈢李秋鳳於98年11月6日及同年月10日，自板信商業銀行永和
分行帳戶，分別匯款1,800萬元、800萬元至聯寬公司在彰化銀行建成分行帳戶、華南商業銀行敦化分行帳戶，共計2,600萬元，業由汪嘉新收訖，大部分資金存入上訴人銀行兌付程起公司貨款（L/C信用狀）。消費借貸款項原已屆清償期而未清償，99年12月間，汪嘉新應李秋鳳要求，約定扣除部分清償之本金，會算債權金額為整數2,500萬元，借款期限至100年6月15日，汪嘉新並簽發面額2,500萬元之本票交付李秋鳳，此為消費借貸之意思表示合致及借貸款項之交付，消費借貸關係成立有效存在，並於99年12月15日就系爭不動產設定第三順位抵押權，擔保債權2,500萬元。汪嘉新與李秋鳳間雖為叔嫂關係，然已各自分家且財產獨立，汪嘉新不可能無消費借貸事實而願意提供系爭不動產為擔保且承認該鉅額債務。
㈣依民法第294條規定，債權人本得自由將債權讓與他人，讓
與後受讓人取得讓與人地位，且讓與債權時，債權之擔保及其他從屬權利隨同移轉於受讓人，債權之讓與並無限制或規定應以對價關係為之。李紀富、李秋鳳與汪嘉新間之消費借貸關係既為真實存在，所設定之抵押權登記及債權讓與後所為之抵押權移轉登記均合法有效。至於翁曉惠與債權讓與人即訴外人 鄭謝秀玉 間之原因關係，乃另一法律關係，與上開已生效之債權讓與不生影響。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡⑴確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第二順位抵押權1,050萬元及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。⑵確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之三）及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。⑶確認翁曉惠就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之一）及該抵押權所擔保翁曉惠與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。⑷系爭執行事件於101年8月23日所製作系爭分配表，內載債權人為李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2,288元、次序9第二順位抵押債權1,000萬元及次序10第三順位抵押權（權利範圍四分之三）債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨債權人為翁曉惠之次序7執行費4萬763元及次序11第三順位抵押權（權利範圍四分之一）債權625萬元，分配金額509萬5,316元，均應予剔除，不得列入分配。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（本院卷㈠第65頁背面、卷㈢第60頁背面-61頁背面）：
㈠汪嘉新為聯寬公司及程起公司之負責人，並經營該二家公司
，該二公司前均由汪嘉新擔任連帶保證人向上訴人借款，有公司變更登記表、徵信報告及催告書可稽（原審卷㈠第93-9
8、43-49、50-51頁）。㈡李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳在國泰世
華銀行永和分行所設帳戶，李秋鳳於同日匯款607萬140元至程起公司在彰化銀行建成分行帳戶，有李秋鳳存摺明細及匯款單可稽（原審卷㈠第100-101頁）。
㈢汪嘉新簽發面額1,000萬元、發票日為99年12月13日、受款
人為李紀富之本票，交付李紀富，有本票一紙可稽（原審卷㈠第21頁）。
㈣李紀富於99年12月15日就系爭不動產，完成擔保債權額1,05
0萬元之第二順位抵押權設定登記，抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李紀富、義務人兼債務人為汪嘉新，此第二順位抵押權於101年6月11日由李紀富讓與李秋鳳登記完畢，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（原審卷㈠第18、124、143、24頁）。
㈤李秋鳳先後於98年11月6日及同年月10日，自板信商業銀行
永和分行帳戶匯款各1,800萬元、800萬元，至聯寬公司在彰化銀行建成分行帳戶、華南商業銀行敦化分行帳戶。上開款項多數用以支付程起公司在上訴人銀行之信用狀開狀款項，有匯款申請書、李秋鳳存摺明細、聯寬公司明細分類帳及存摺明細可稽（原審卷㈠第81頁、卷㈢第60-61、176-179頁）。
㈥汪嘉新簽發面額2,500萬元、發票日為99年12月13日、受款
人為李秋鳳之本票，交付李秋鳳，有本票一紙可稽（原審卷㈠第40頁）。
㈦李秋鳳於99年12月15日就系爭不動產，完成擔保債權額2,50
0萬元（債權額比例四分之三）之第三順位抵押權設定登記，抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李秋鳳、義務人兼債務人為汪嘉新，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（原審卷㈠第27、146頁）。
㈧上開第三順位抵押權之權利範圍四分之一部分，於100年8月
30日抵押權人李秋鳳讓與訴外人 林月香 並為移轉登記，於100年8月30日移轉登記予李紀富，再於101年2月6日移轉登記予訴外人鄭謝秀玉，鄭謝秀玉於101年6月11日移轉登記予翁曉惠，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（原審卷㈠第30、32、34、35頁）。
㈨系爭執行事件債權人兼抵押權人即上訴人與債務人李秋鳳間
拍賣抵押物之系爭執行事件，執行法院於101年8月23日製作系爭分配表，於101年9月13日實行分配，上訴人為系爭分配表內次序8之第一順位抵押權人，抵押債權3,360萬元，李秋鳳為次序9、10之第二、三順位抵押權人，抵押債權1,000萬元、1,875萬元，翁曉惠為系爭分配表內次序11之第三順位抵押權人，抵押債權625萬元，有系爭分配表可稽（原審卷㈠第9-11頁）。
㈩上訴人於分配期日前具狀聲明異議，執行法院於101年9月11
日以北院木101司執黃字第492號執行命令，命上訴人應於分配期日起10日內對反對之債權人（抵押權人）李紀富、李秋鳳，向法院為已起訴之證明，上訴人於101年9月24日具狀起訴，有上開執行命令及蓋有原審法院收狀戳之民事起訴狀可稽（原審卷㈠第4-7、17頁）。
兩造對於卷內所有文書證據之形式真正，均不爭執。
五、兩造爭執之事項：㈠李秋鳳（受讓自李紀富）與汪嘉新間，就系爭不動產所設定
1,050萬元第二順位抵押權所擔保之債權（99年12月13日金錢消費借貸），是否存在？㈡上訴人主張李秋鳳與汪嘉新間抵押權擔保之債權（99年12月
13日之金錢消費借貸）係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，有無理由？㈢翁曉惠之抵押權擔保債權，是否為輾轉受讓自李秋鳳？
六、本院得心證之理由：㈠李秋鳳（受讓自李紀富）與汪嘉新間，就系爭不動產所設定
1,050萬元第二順位抵押權所擔保之債權（99年12月13日金錢消費借貸），是否存在？⑴按消費借貸屬要物契約，須貸與人及借用人間借貸之意思
表示合致，且貸與人為金錢或其他代替物所有權之交付，消費借貸契約始有效成立。如僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。經查，依證人李紀富所結證：「（問：你是否認識汪嘉新？與他有何關係？）不認識」、「（問：你與汪嘉新、李秋鳳間於99年12月以前的資金往來，有無包括借款？若有則詳細描述借款內容〈如時間、次數、金額、利息等〉？）陸續都有借款，我有借一筆1,000萬元給李秋鳳，另有一筆李秋鳳借錢拿汪嘉新的房子抵押，汪嘉新本人沒有向我借」、「（問：你是否曾於99年底有與李秋鳳或 汪小龍 會算借款？）有，是李秋鳳與我會算，我認為汪小龍與李秋鳳是一體的，但我記憶中應該是汪小龍，因為有時候是汪小龍跟我講，有時候是李秋鳳跟我講，所以我無法記得很清楚」等語（本院卷㈡第10頁背面-11頁背面），及李秋鳳所證述：「（問：〈提示：李秋鳳匯款607萬140元明細〉你為何會把這筆錢匯給汪嘉新？這是否也是你跟他的借款？）是汪嘉新向我借的」、「（問：〈提示：李紀富匯款685萬3,000元予李秋鳳明細〉李紀富為何要把這筆錢匯給你？）…我找李紀富借錢…這筆錢是我向李紀富借的。…（問：你是否知悉汪嘉新與李紀富個人間有無資金往來？）不清楚」等語（本院卷㈡第13頁背面-14頁、15頁及背面），僅李紀富與李秋鳳間，及汪嘉新與李秋鳳間有借款關係，至於李紀富與汪嘉新間，並無1,000萬元消費借貸關係之合意，則渠二人即不可能於99年12月13日會算借款金額。況證人李紀富僅證稱：「（問：請問你於99年12月會算完畢後，有沒有將借款交付給李秋鳳？若有，交付方式如何？交付多少錢給他？）匯款，本來欠300多萬元，我再匯了600多萬元，湊成1,000萬元…」等語(本院卷㈡第12頁及背面），而李紀富匯款685萬3,000元予李秋鳳，並未提及曾囑李秋鳳轉匯予汪嘉新，則該款項自非李紀富為交付貸與汪嘉新之借款而囑李秋鳳所轉匯，益徵汪嘉新與李紀富間並無系爭借款關係。汪嘉新雖稱：「（問：請問你是否曾與李紀富會算過你們的借款，會算之時間、地點、經過如何？）…汪小龍與我在場，只有我與汪小龍會算，因為汪小龍怕我與李紀富見面會起衝突…」等語（本院卷㈡第7頁及背面），惟對比李紀富所證述：「有，是李秋鳳與我會算，我認為汪小龍與李秋鳳是一體的，但我記憶中應該是汪小龍…」等語（本院卷㈡第11頁背面），關於會算之經過及參與者等情節，彼二人所述均不相同，衡以李紀富僅係汪嘉新所稱之債權人而不具訴訟之利害關係，應以其證詞較為可採。再參以汪嘉新及李紀富迄均無法完整敘明會算經過，甚至汪嘉新就所詢事關重大包括其後李紀富有無將對汪嘉新之債權讓與給他人？何時、何地、經過如何？有無收到債權轉讓通知？如何通知？等細節，均稱不記憶（本院卷㈡第9頁），尤與常情不符。再由汪嘉新所稱：「（問：為何不動產設定抵押權擔保金額1,050萬元，與你所述借款金額不符？）我欠李紀富是1,000萬元，我記不得為什麼是設定1,050萬元。（問：為何本票面額是1,000萬元，而不是1,050萬元？為何會開這張本票〈提示99年12月13日本票〉？）因為我欠他錢所以開本票，為何金額不符我不記得了，這二筆金額是否為同一筆借款，我回去再查清楚」等語（本院卷㈡第8頁及背面），與李紀富所證述：「（問：本件的抵押權設定…該筆是否與你剛才所講的1,000萬是否同一筆〈提示抵押權設定資料〉？）應該同一筆，我也不知道為何金額不一樣」等語（本院卷㈡第12頁），可見汪嘉新及李紀富二人均不知該1,050萬元抵押權之設定內容。雖汪嘉新就該1,000萬元借款之經過，所具答辯狀記載：「…李紀富於95、96年間即陸續借款共約400餘萬元予汪嘉新，嗣於99年12月間，汪嘉新為程起公司之資金週轉，欲向李紀富借款，經雙方會算連同先前舊欠，共借款1,000萬元…」（原審卷㈠第91頁背面），惟並未舉證究係如何會算，及如何計算得出「連同先前舊欠」共借款1,000萬元，且與抵押權設定金額1,050萬元不相符，益徵該第二順位抵押權所擔保之債權不實。
⑵次查，汪嘉新抗辯李紀富於99年12月16日扣除汪嘉新「未
償舊欠」，匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，惟未舉證說明「未償舊欠」所指為何？如何計算而得出須匯款685萬3,000元？且倘李紀富與汪嘉新本即有直接之資金往來關係及前例，原可逕將款項匯予汪嘉新，無庸先匯至李秋鳳之帳戶。汪嘉新另抗辯李秋鳳扣除汪嘉新之借款後，轉匯607萬140元至汪嘉新指定帳戶，亦未舉證證明李秋鳳與汪嘉新間有何借貸關係？李秋鳳如何計算並扣除所謂之「汪嘉新借款」？再者，李秋鳳就上開兩次匯款產生差額之緣由，先係狀載「…李紀富於99年12月16日匯款差額之685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，並由李秋鳳扣除汪嘉新對其之部分欠款後，轉匯607萬140元至汪嘉新指定之帳戶…」（原審卷㈠第79頁），復又狀載「於99年12月16日李紀富扣除未償舊欠而匯款差額至李秋鳳之帳戶，並由李秋鳳轉匯至汪嘉新指定之程起公司彰化銀行建成分行帳戶…」（原審卷㈠第121頁背面），前後矛盾。
⑶復查，依證人李紀富所結證：「（問：你借款給他〈即汪
嘉新〉有無約定借款利息？）有，年利百分之十五」（本院卷㈡第11頁及背面），及汪嘉新所述：「（問：你向他〈即李紀富〉借款有無約定借款利息？）我都有給利息，但不固定，利率會先講好，每次都有約定」（本院卷㈡第7頁），與1,050萬元抵押權設定契約書所載「利息：無」（原審卷㈠第20頁），兩相歧異，堪認該抵押權所擔保之借款，與李紀富上開所證述，並非同一筆。另依證人李紀富所證述：「…陸續有還，還剩300萬元，後來又要借到1,000萬元，我說好，但要有抵押品，所以才拿汪嘉新的房子來抵押…」（本院卷㈡第11頁背面），則縱李紀富所稱之借款存在，亦僅為1,000萬元，顯與上開抵押權設定契約書所載1,050萬元普通抵押權之金額不同。雖汪嘉新於99年12月13日簽發一紙面額1,000萬元之本票交付李紀富，惟按票據為無因證券，簽發票據之原因有多端，非必因借貸關係始簽發，簽發票據交付他人提領，尚不足以證明與他人成立借貸契約（最高法院86年度台上字第2031號判決意旨參照），仍須由主張消費借貸關係成立之一方，就「消費借貸關係成立之意思表示合致」之經過，負實質之舉證責任。而由李紀富於提出上開本票前，曾提出發票日為99年12月15日、面額700萬元、票號037592之本票（原審卷㈠第42頁），於系爭執行事件參與分配作為債權原本之證明，嗣經執行法院以該紙本票所載債權金額與第二順位抵押權證明書所載債權之債權種類及金額不符，於101年3月6日以北院木司執黃字第492號函通知李紀富，否准其與參與分配（原審卷㈠第155頁），李紀富始另提出發票日為99年12月13日之本票，益見其不實。
⑷至李秋鳳抗辯其於上開1,050萬元第二順位抵押權所擔保
債權發生後，另提供坐落臺北市士林區之土地及坐落新北市汐止區之房地設定抵押權供擔保云云，惟查，依卷附土地登記謄本所載，該抵押權所擔保債權種類及內容為：「李紀富與汪嘉新間於99年12月15日之金錢消費借貸」、「清償日期：101年12月5日」（原審卷㈠第84頁、88頁背面、89頁背面），與1,050萬元第二順位抵押權所擔保債權內容為「李紀富與汪嘉新間於99年12月13日之金錢消費借貸」、「清償日期：100年6月15日」（原審卷㈠第18頁），明顯不同，該李秋鳳另設定之抵押權，尚不足資為認定1,050萬元第二順位抵押權所擔保之債權係屬存在。渠等縱有消費借貸關係，亦應為另於99年12月15日成立之消費借貸債權，而與本件1,050萬元抵押權所擔保之「99年12月13日成立」之債權無關。
㈡上訴人主張李秋鳳與汪嘉新間抵押權擔保之債權（99年12月
13日之金錢消費借貸）係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，有無理由？⑴經查，李秋鳳及汪嘉新二人就「部分清償之本金」究有何
借款或清償？如何會算而為整數2,500萬元？均未舉證以實其說；且就該債權金額為何由2,600萬元減為2,500萬元，先稱係因清償所扣減（原審卷㈠第91頁背面），復稱並非清償（原審卷㈣第5頁），顯有矛盾，渠等抗辯彼二人間之2,600萬元借款，扣除「部分清償之本金」，於99年12月間會算為整數2,500萬元云云，即未可信。又渠二人間之上開「債權」，依序輾轉讓與訴外人林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠等多人之間，而各人間之原因為何，均未舉證以實其說，難予採信。再者，渠二人就所抗辯上開輾轉債權讓與，均已通知債務人汪嘉新乙節，均未為舉證；況債權讓與之通知，依民法第297條第1項規定，並非債權讓與之成立要件，僅屬對抗要件，與消費借貸關係之成立，尤屬二事，渠二人以事後債權讓與之通知，證明消費借貸成立之經過，委無足採。
⑵次查，李秋鳳雖於98年11月6日及同年月10日，分別匯款1
,800萬元、800萬元至汪嘉新經營之聯寬公司帳戶，共計2,600萬元，然非但與2,500萬元第三順位抵押權所擔保之債權額2,500萬元，並不一致，且依最高法院98年度台上字第1045號判決意旨，僅以資金往來並不足以證明消費借貸之合意存在，尚難認上開資金往來與2,500萬元第三順位抵押權所擔保之債權有關。且李秋鳳另分別於98年11月18日、同年11月27日、同年11月30日、99年2月4日，依序匯款300萬元、280萬元、50萬元、50萬元，至汪嘉新經營之聯寬公司帳戶，有華南銀行匯款申請書可憑（原審卷㈠第157-160頁），可見渠二人間尚有其他原因關係而為資金往來，難認上開2,600萬元之匯款與2,500萬元第三順位抵押權所擔保之借款債權2,500萬元有關。汪嘉新雖抗辯未將98年11月18日後之借款300萬元、280萬元、50萬元、50萬元列入會算係屬口誤、記憶錯誤，然若加計上開金額，則該借款至少應有3,180萬元，渠二人迄未提出相關清償明細，證明該筆借款如何由3,180萬元受清償剩餘2,500萬元，自難採信。
⑶復查，依2,500萬元第三順位抵押權人李秋鳳與翁曉惠之
他項權利證明書及抵押權設定契約書記載：「利息（率）：無」（原審卷㈠第27-37頁），可見汪嘉新、李秋鳳所抗辯2,500萬元債權，係因98年11月借款後陸續支付利息而減少，始於99年12月會算為2,500萬元云云，並不足採。況汪嘉新另抗辯其每三個月簽發支票，每月償還李秋鳳利息14萬7,000元云云，與上開無利息約定之記載不同，自有違常情。汪嘉新雖另提出代收票據明細表（原審卷㈢第62-71頁），證明上開利息清償之過程，然觀諸代收票據明細表於99年12月20日之支票三紙（即該代收票據明細表編號8、9、10）與該代收票據明細表編號11及12，託收日期為100年1月7日，面額均為10萬元之支票2紙，均係出於同一付款之華南銀行懷生分行）之同一發票人帳號（000000000），而該代收票據明細表所載支票即非汪嘉新所交付，自難以該代收票據明細表證明汪嘉新係簽發支票支付利息予李秋鳳。
⑷末查，依汪嘉新提出之民事答辯意旨狀所載，程起公司及
聯寬公司合計所需支付之信用狀還款金額高達1億1,724萬元，汪嘉新籌款之用途均係用以兌付該兩家公司到期信用狀款項（本院卷㈡第228頁背面、267頁），然非但與此部分借款金額2,500萬元，相去甚遠；且與其103年12月18日聲請調查證據狀所載，該2,500萬元之資金調借係為清償個人信用貸款（本院卷㈡第26頁），顯有不符。縱該款項確用於支付程起公司及聯寬公司之信用狀款，亦僅屬汪嘉新個人所經營程起公司及聯寬公司之資金運用，均與該借貸關係是否成立之判斷無關。至聯寬公司103年8月20日函雖檢附會計憑證，並敘明上開1,800萬元及800萬元係汪嘉新個人借款入聯寬公司之款項（本院卷㈠第200頁），惟倘該二筆款項係汪嘉新個人所貸與聯寬公司，則在轉帳傳票上即應以「股東往來款」等與借款有關之會計科目入帳，而非「暫收款」（本院卷㈠第203、206頁）。而由上開手寫製單之轉帳傳票所載，1,800萬元、800萬元分別於98年11月6日、同年月10日匯入聯寬公司當日，汪嘉新即已於「核准欄位」分別簽字「汪1106」、「汪1110」（本院卷㈠第205、208頁），足見該款項係由汪嘉新核准入帳，倘該款係汪嘉新個人借入聯寬公司之款項，債權人即汪嘉新自不可能以「暫收款」入帳。汪嘉新抗辯上開款項係李秋鳳借款予汪嘉新，汪嘉新再借款予聯寬公司云云，委無足採。
⑸綜上小結，上開李秋鳳與汪嘉新間之2,500萬元債權係屬
虛偽，上訴人主張李秋鳳與汪嘉新間該抵押權所擔保之債權（99年12月13日之金錢消費借貸）係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，即屬可採。
㈢翁曉惠之抵押權擔保債權，是否為輾轉受讓自李秋鳳？
⑴經查，翁曉惠係自訴外人鄭謝秀玉受讓系爭不動產所設定
第三順位抵押權（債權額比例四分之一）之債權及抵押權，而鄭謝秀玉於101年3月6日聲明就系爭執行事件參與分配時，即委任李秋鳳之配偶汪小龍為代理人，且鄭謝秀玉與李秋鳳、汪小龍之住居所均相同，翁曉惠之住居所即為系爭不動產址，現由汪嘉新占有使用中，可見上開債權轉讓相關人等之關係匪淺。況由汪小龍以訴訟代理人身分於原審稱：「（問：翁曉惠付錢給李秋鳳之證據何在？）目前沒有」（原審卷㈠第117頁背面-118頁），翁曉惠未支付金錢即受讓債權及抵押權，顯與一般債權讓與同時伴隨相當對價支付之常情不符。且「債權之讓與，依民法第二百九十七條規定，非經讓與人或受讓人通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保債務之契據」（最高法院39年台上字第448號判例要旨參照）。是以債權轉讓之通知，僅係觀念之通知，與債權轉讓存在與否之事實，係屬二事，李秋鳳及翁曉惠仍應就債權讓與之成立經過，原因關係如何，盡實質之舉證責任。渠等二人抗辯債權轉讓無限制或規定應以對價關係為之，渠等二人既已提出上開債權轉讓通知之存證信函內容證明債權轉讓之事實，縱受讓之原因關係有無對價，均與債權轉讓及從屬之抵押權存在與否無關云云，即未可取。且上開2,500萬債權，李秋鳳輾轉讓與林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠等多人，均未舉證證明其原因為何，尤與常情有違。
⑵次查，李秋鳳與汪嘉新就上開1,000萬元債權轉讓之經過
，雖提出李紀富所寄發汪嘉新之存證信函，另就上開2,500萬元債權轉讓之經過，則提出鄭謝秀玉所寄發汪嘉新之存證信函，惟渠等就何以為債權讓與之原因事實，迄未舉證以實其說，自難採信。況觀諸上開兩紙存證信函之形式，係就上開兩筆不同金額（1,000萬元、2,500萬元）及不同轉讓人（李紀富、鄭謝秀玉）之不同債權，所為之債權轉讓通知，然其用語文字除姓名、債權內容外，其餘文字均完全相符；且就不同債權轉讓之事實經過，亦於同一日即101年6月11日寄發債權轉讓之通知，顯與常理有違。
⑶復查，依證人林月香所結證：「（問：你後來有沒有把這
個抵押權轉讓出去？）我錢借給李秋鳳，李秋鳳把錢還給我後，我就把抵押權還給李秋鳳…」等語（本院卷㈡第18頁背面），顯與該抵押權設定契約書所載林月香將該抵押權及債權再次轉讓予李紀富之情形不同。另依證人李紀富所結證：「（問：你後來有沒有把你對李秋鳳的債權讓與給他人？何時？何地？經過如何？）對李秋鳳的債權沒有轉給別人…（問：你是否認識鄭謝秀玉？）不認識…（問：你有無把林月香轉給你的債權讓與別人？）沒有…」等語（本院卷㈡第12頁背面），可見李紀富從未將其所受讓之債權轉讓與他人，其亦不認識鄭謝秀玉，渠二人間自不可能有債權轉讓之合意。再依證人鄭謝秀玉所結證：「（問：你後來有沒有把這個抵押權轉讓出去？）有聽過，我都是委託李秋鳳處理。（問：你轉讓給誰？）…我都是針對秋鳳。（問：你們如何約定要轉讓？）內容我都不清楚，我都是委託秋鳳，秋鳳有跟我講，但是我忘記了，因為我腦部開刀。（問：移轉出去的理由為何？）忘記了…」等語（本院卷㈡第17頁背面-18頁），證人鄭謝秀玉就其有無將該債權轉讓與他人、轉讓之經過及原因，均不清楚，且稱其僅與李秋鳳有債權債務關係，可見其與翁曉惠間並無債權讓與之合意及行為，尤難認定渠等間債權轉讓之原因關係如何。況依翁曉惠所述：「（問：你是否曾受讓別人的抵押權或債權給你？）…在我認知上是李秋鳳轉讓給我的，詳細內容我不清楚。（問：實際上是何人讓給你的？讓給你什麼東西？）…詳細內容我不清楚，我的認知是李秋鳳讓與給我的。（問：你認識鄭謝秀玉嗎？）不認識」等語（本院卷㈡第16頁背面），亦堪認其與鄭謝秀玉間並無債權讓與之合意及行為，自難認定渠等間債權轉讓之原因關係如何。是自李秋鳳至林月香、李紀富、鄭謝秀玉乃至於翁曉惠間之債權讓與及抵押權登記，各當事人間未有相互間應有之債權行為及物權行為之合意、原因關係及行為，各債權及抵押權之登記，自屬虛偽自始即不存在。
⑷末查，依李秋鳳及翁曉惠所具答辯狀記載：「…其後於10
1年5、6月間，因彰化銀行欲拍賣系爭抵押物，緣於翁曉惠與汪嘉新間有個人情誼，故考慮購買系爭抵押房地，並向聯邦銀行商詢法拍代墊之貸款，當時考慮到若以向法院直接投標買受方式，投標人必需要先繳1,300萬元之投標保證金，若以債權人身分承受可免繳，李秋鳳乃與鄭謝秀玉商議，於101年6月5日將抵押權及擔保債權讓與翁曉惠，而李秋鳳對鄭謝秀玉之債務則變成無擔保，迄今該借款債務仍由李秋鳳承擔，並持續支付利息予鄭謝秀玉…」（本院卷㈠第246頁），可見上開債權轉讓，僅係為使翁曉惠得以債權人身分承受系爭不動產之措施，而為通謀虛偽意思表示，上開2,500萬元債權自始即不存在而無從輾轉讓與翁曉惠。
七、綜上所述，上訴人主張李秋鳳與汪嘉新間，其抵押權擔保之債權（99年12月13日金錢消費借貸）不存在，翁曉惠之抵押權及所擔保之債權亦不存在，李秋鳳與汪嘉新間抵押權擔保之債權（99年12月13日之金錢消費借貸）係屬通謀虛偽意思表示，應為無效，均屬可採。上訴人請求㈠確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第二順位抵押權1,050萬元及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。㈡確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第三三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之三）及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。㈢確認翁曉惠就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之一）及該抵押權所擔保翁曉惠與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在。㈣系爭執行事件於101年8月23日所製作系爭分配表，內載債權人為李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2,288元、次序9第二順位抵押債權1,000萬元及次序10第三順位抵押權（權利範圍四分之三）債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨債權人為翁曉惠之次序7執行費4萬763元及次序11第三順位抵押權（權利範圍四分之一）債權625萬元，分配金額509萬5,316元，均應予剔除，不得列入分配，均應准許。原審未予詳查，為上訴人敗訴之判決，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項至第五項所示。
八、本件事證已臻明確，汪嘉新於本院訊問上開證人後，始具狀聲請另行訊問證人汪小龍，用以證明汪嘉新與李紀富、李秋鳳間借款之經過，本院認無必要。兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均與本件判決結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國104年9月23日
民事第十九庭
審判長法官王麗莉
法官周群翔法官陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年9月23日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表土地：
┌──┬──────────────┬──┬─────┬─────┐│編│土地地段號│地│面積│權利範圍││號├───┬────┬──┬──┤目├─────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┼─────┤│１│新北市│新店區│中央│498│建│17,691.36│318/100000││││││││││└──┴───┴────┴──┴──┴──┴─────┴─────┘建物：
┌──┬───┬───────┬───────┬──────┬──────────┬───┐│編││││建築式樣│建物面積(平方公尺)││││建號│基地坐落│建物門牌│主要建築材料├────┬─────┤權利││號││││及房屋層數│樓層面積│附屬建物主│範圍│││││││合計│要建築材料│││││││││及用途││├──┼───┼───────┼───────┼──────┼────┼─────┼───┤│１│02822│新北市○○區○○○路○○○號6樓│住家用│第6層樓│陽台│全部││││中央段498地號││鋼筋混凝土造│311.68│39.38│││││││14層樓││││└──┴───┴───────┴───────┴──────┴────┴─────┴───┘