裁判字號：臺灣高等法院107年重上更二字第100號民事判決
裁判日期：民國108年08月20日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高等法院民事判決107年度重上更二字第100號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 凌忠 嫄訴訟代理人 林銘龍 律師被上訴人 李秋鳳 訴訟代理人 林秀蓉 律師複代理人 林傳欽 律師被上訴人 汪嘉新 上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第988號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年8月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（確定部分除外）。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人之法定代理人於民國108年4月29日由 張明道 變更為 凌忠嫄 ，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第379-382頁），茲據其聲明承受訴訟（見本院卷第377頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決）。坐落新北市○○區○○段○○○○號土地應有部分10萬分之318，及○○○區○○路○○○號0樓建物（下合稱系爭不動產）原為被上訴人汪嘉新（下稱汪嘉新）所有， 嗣信託 登記與被上訴人李秋鳳（下稱李秋鳳，與汪嘉新合稱被上訴人），以汪嘉新為委託人兼受益人。上訴人 主張伊 為系爭不動產之第一順位抵押權人，亦為汪嘉新之普通債權人，李秋鳳就系爭不動產之第二順位、擔保債權總金額新臺幣（下同）1050萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）擔保之借款債權（下稱系爭抵押債權）於超過685萬3000元部分不存在等語，為被上訴人所否認，則李秋鳳對汪嘉新之債權及抵押權存在與否，影響上訴人日後以普通債權人地位對汪嘉新聲請強制執行所得分配金額多寡，此不安之危險狀態，上訴人得以確認判決除去，依上開說明，上訴人請求確認被上訴人間之債權債務關係不存在，有即受確認判決之法律上利益。
三、又上訴人關於分配表異議之訴部分，雖於本院上訴聲明：「臺灣臺北地方法院101年度司執字第492號拍賣抵押物強制執行事件，於101年8月22日所製作強制執行金額計算書分配表內載債權人為被上訴人李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序9系爭抵押債權超過685萬3000元部分，均應予剔除，不得列入分配」云云，惟上訴人提起此部分分配表異議之訴業經本院更一審判決認定不合法而駁回其上訴，上訴人聲明不服，亦經最高法院駁回其此部分上訴確定，有各該判決在卷可稽（詳後述），此部分非最高法院發回本院審理範圍，本院無從審究，附此敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：汪嘉新於100年3月8日將系爭不動產信託登記與李秋鳳，以汪嘉新為委託人兼受益人。嗣臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以101年度司執字第492號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭不動產，李秋鳳本於系爭不動產第2、3順位抵押債權人地位，以6,500萬元聲明承受，臺北地院民事執行處於101年8月23日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年9月13日實行分配。惟被上訴人間並無債權債務關係存在，且 李紀富 及李秋鳳於強制執行程序中從未主張違約金債權，足見系爭抵押權登記擔保之違約金債權為被上訴人通謀虛偽意思表示；縱被上訴人有違約金之約定亦屬過高，應酌減至零；系爭抵押權之設定影響伊以普通債權人地位聲請強制執行汪嘉新對李秋鳳之信託受益債權，伊已具狀聲明異議，並提起分配表異議之訴，求為㈠確認李秋鳳就系爭不動產設定之系爭抵押權，及該抵押權擔保被上訴人間於99年12月13日之系爭抵押債權均不存在；㈡系爭分配表次序5執行費8萬元、次序9系爭抵押債權1,000萬元，均應予剔除不得列入分配之判決。（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，經本院更一審判決確認李秋鳳就系爭不動產所設定之系爭抵押權擔保被上訴人間於99年12月13日之金錢消費借貸債權逾685萬3000元部分不存在，駁回上訴人其餘上訴；上訴人及李秋鳳就其等敗訴部分分別提起上訴，嗣經最高法院廢棄本院更一審判決關於駁回上訴人請求確認李秋鳳就系爭不動產設定之系爭抵押權逾685萬3000元不存在之訴，及確認李秋鳳就系爭抵押債權逾685萬3000元不存在部分，駁回上訴人其他上訴。則上訴人於原審另請求確認李秋鳳及原審共同被告 翁曉惠 就系爭不動產設定之第3順位抵押權及該抵押權擔保之借款債權均不存在，並提起分配表異議之訴部分，經原審及本院更一審為其敗訴判決後，其聲明不服，業經最高法院判決駁回上訴確定）。上訴人於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權超過685萬3000元部分及該抵押權所擔保被上訴人間於99年12月13日之金錢消費借貸超過685萬3000元債權均不存在。
二、被上訴人之抗辯：㈠李秋鳳以：汪嘉新為聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司
）、程起有限公司（下稱程起公司）之負責人，其為上開2家公司營運開銷，分別向訴外人李紀富及伊借款。汪嘉新於99年12月13日與李紀富會算舊欠，約定借款總額1000萬元，汪嘉新簽發同面額之本票（下稱1000萬元本票）予李紀富，系爭抵押權係為擔保該消費借貸債權而設定。李紀富於99年12月16日扣除汪嘉新未償舊欠後，匯款685萬3000元至伊帳戶，因伊另有借款予汪嘉新，伊將與汪嘉新會算之借款差額扣除後轉匯607萬140元至程起公司之帳戶等語置辯。㈡汪嘉新以：伊於94、95年透過胞兄 汪小龍 向李紀富調錢，長
達7、8年，聯寬公司、程起公司為小公司，帳目上無法每筆登錄清楚，在內部結算後才會開出1000萬元本票，實際上向李紀富借款685萬3000元確實有匯至公司作還款之用等語置辯。
㈢均答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：（見本院重上字卷一第65頁背面、卷三第60頁背面-61頁背面、本院更一審卷第255-257頁）：
㈠汪嘉新為聯寬公司及程起公司之負責人，上開2家公司前均
由汪嘉新擔任連帶保證人向上訴人借款，有公司變更登記表、徵信報告及催告書可稽（見原審卷一第93-98、43-49、50-51頁）。
㈡李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳在國泰世
華銀行○○分行所設帳戶，李秋鳳於同日匯款607萬140元至程起公司在彰化銀行○○分行帳戶，有李秋鳳存摺明細及匯款單可稽（見原審卷一第100-101頁）。
㈢汪嘉新簽發面額1,000萬元、發票日為99年12月13日、受款
人為李紀富之本票，交付李紀富，有本票一紙可稽（見原審卷一第21頁）。
㈣李紀富於99年12月15日就系爭不動產，完成擔保債權額1,05
0萬元之第二順位抵押權（即系爭抵押權）設定登記，抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李紀富、義務人兼債務人為汪嘉新，此第二順位抵押權於101年6月11日由李紀富讓與李秋鳳登記完畢，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷一第18、124、143、24頁）。
㈤上訴人與債務人李秋鳳間拍賣抵押物之系爭執行事件，執行
法院於101年8月23日製作系爭分配表，於101年9月13日實行分配，上訴人為系爭分配表次序8之第一順位抵押權人，抵押債權3,360萬元，李秋鳳為次序9、10之第二、三順位抵押權人，抵押債權1,000萬元、1,875萬元，翁曉惠為系爭分配表內次序11之第三順位抵押權人，抵押債權625萬元，有系爭分配表可稽（見原審卷一第9-11頁）。
四、上訴人主張：被上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權超過685萬3000元部分及該抵押權所擔保被上訴人間於99年12月13日之金錢消費借貸超過685萬3000元債權均不存在，且被上訴人於強制執行程序中從未主張違約金債權，足見系爭抵押權登記擔保之違約金債權為被上訴人通謀虛偽意思表示；縱被上訴人有違約金之約定亦屬過高等語，為被上訴人所否認，則本件爭點為：系爭抵押權所擔保被上訴人間於99年12月13日之消費借貸債權金額若干？李秋鳳對汪嘉新有無違約金債權存在？如有，金額若干？有無違約金過高之情事？經查：
㈠李秋鳳主張：汪嘉新於99年12月13日與訴外人李紀富會算連
同先前舊欠約定共借款1,000萬元，汪嘉新同日並開立面額1,000萬元之本票交予李紀富，另於99年12月15日就汪嘉新所有系爭不動產，完成擔保債權額1,050萬元之第二順位抵押權設定登記；李紀富於99年12月16日扣除汪嘉新未償舊欠而匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳扣除汪嘉新對其之部分欠款後，於同日轉匯607萬140元至汪嘉新經營之程起公司彰化銀行帳戶，雙方成立金錢借貸關係；嗣李紀富對汪嘉新之清償能力有所擔憂，與李秋鳳商議後，將其對於汪嘉新之債權及抵押權讓與李秋鳳，李秋鳳則提供本身位於○○區之土地及○○之房屋為李紀富作為擔保等語，並提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、李秋鳳存摺明細、匯款申請書、汪嘉新簽立發票日為99年12月13日金額為1,000萬元之本票乙紙、李秋鳳名下土地及建物登記謄本為證（見原審卷一第18-21、82-89、143、144頁）。本院更一審依系爭抵押權係於99年12月15日完成登記，而李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳於同日轉匯607萬140元至汪嘉新經營之程起公司彰化銀行帳戶，系爭抵押權設定登記之時間，與李紀富匯款之時間緊接，且匯款之流向與抵押權設定之債權人、債務人相符，認定李紀富、汪嘉新確有透過李秋鳳交付685萬3,000元之借款；且由上開匯款之前一日，汪嘉新於其所有之系爭不動產設定抵押權，載明汪嘉新為債務人，權利人為李紀富等情，認定汪嘉新與李紀富就上開685萬3,000元之交付係基於消費借貸之合意，其等間確有685萬3,000元之抵押債權存在；嗣李紀富將上開對汪嘉新之借款債權及系爭抵押權讓與李秋鳳，於101年6月11日登記完畢，故李秋鳳為系爭抵押權人，系爭抵押權所擔保之債權於685萬3,000元之範圍內存在；上訴人雖就此部分事實認定不服，提起上訴，惟經最高法院駁回其該部分上訴確定，是李秋鳳對於汪嘉新至少有685萬3,000元之借款債權存在，自可認定。
㈡李秋鳳雖辯稱：李紀富於95、96年間即陸續借款共約400萬
元予汪嘉新，99年12月間汪嘉新為程起公司週轉，欲再向李紀富借款，雙方會算連同先前舊欠共借款1000萬元，汪嘉新於99年12月13日開立面額1,000萬元之本票交予李紀富云云，汪嘉新於原審亦辯稱：有些錢是在大陸以現金交付，前前後後一共借了1000萬元等語（見原審卷一第117頁），其等並舉證人汪小龍到庭證稱：系爭抵押權是伊辦的，伊弟弟在
95、96年跟李紀富週轉，當時都比較短期，有借有還，到後來就比較困難，約98年要設定之前要跟他借700萬元，李紀富說要把以前舊欠一起設定裡面，當時是伊幫他們交涉、會算，舊欠約有400萬元，伊弟弟又討價還價，最後替他們談到1000萬元，伊弟弟開1000萬元本票去辦設定，李紀富說如果他狀況好，要多付50萬元利息，所以設定1050萬元等語（見本院更一審卷第327頁）；惟證人汪小龍與李秋鳳為夫妻關係，其證詞之可信性本較屬薄弱；而證人李紀富於本院前審證稱：伊一般借款給別人款項是以匯款交付，小額幾萬元才以現金交付，汪嘉新本人沒有向伊借，都是透過李秋鳳，99年底是李秋鳳與 伊會算 ，……陸續有還，還剩300萬元，後來又要借到1000萬元，伊說好，但要有抵押品，所以才拿汪嘉新的房子來抵押等語（見重上字卷二第11頁），則證人李紀富既係以匯款方式出借大筆金額之借款，被上訴人卻未就李紀富曾於95、96年間借款予汪嘉新，尚欠400萬元等情提出相關匯、還款證據，或就被上訴人間會算過程提出計算式等書面資料，其等所述是否屬實，已有疑問；再衡諸李紀富於系爭執行事件參與分配時先於101年3月5日提出發票日99年12月15日、金額700百萬元之本票一紙，聲明以700百萬元參與分配，嗣經原法院執行處函覆該本票與系爭抵押權所載債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸不符，不得作為抵押債權證明文件，始於101年3月1日再行提出面額1000萬元之本票（見原審卷一第154-156頁、系爭執行事件李紀富參與分配卷宗），則其先提出之700萬元本票金額與其交付之借款685萬3000元金額相近，益見李紀富就系爭抵押權擔保之借貸關係，應僅出借685萬3000元本金予汪嘉新，其讓與系爭抵押權擔保之債權予李秋鳳，李秋鳳亦僅受讓取得685萬3,000元之借款本金債權。
㈢又按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用，但契約另有約定者，不在此限，民法第861條第1項定有明文。而民法第861條第1項規定於96年修正之理由載明：「原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息或遲延利息均應辦理登記，始生物權效力」，故約定之利息、遲延利息，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。次按金錢債務雖未約定利息，債權人依同法第233條第1項規定，仍得請求遲延利息，因之，遲延利息乃係由於法律規定而發生，與其他基於當事人約定之利息、遲延利息，難為他人知悉，而有公示登記必要之情形有別，縱未登記，仍為抵押權擔保之範圍（最高法院73年度台抗字第239號判例、77年度台抗字第131號裁定、106年度台上字第2043、2622號判決意旨參照），故法定遲延利息縱未登記，仍為抵押權擔保效力所及。查系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書記載之「擔保債權總金額」為1050萬元，「清償日期」為100年6月15日，「利息（率）」及「遲延利息（率）」則記載「無」（見原審卷一第18-20、24頁），上開利息及遲延利息之記載係指無按約定利率計算利息而言，難認被上訴人有以特約免除法定遲延利息負擔之真意，依前開最高法院判例及裁判意旨，系爭借款自100年6月16日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，應認亦為系爭抵押權效力所及。則自被上訴人約定之清償期翌日即100年6月16日起至108年8月6日本件言詞辯論終結時止，共計8年51日，系爭抵押權擔保之借款債權法定遲延利息已達278萬9077元（6,853,000×5%×(8+51/365)=2,789,077）。
㈣再按系爭抵押權設定契約書及他項權利證明書記載「違約金
」為「每逾1日以年利率30％計算」，上訴人雖主張李紀富及李秋鳳於強制執行程序中從未主張違約金債權，足見系爭抵押權登記擔保之違約金債權為被上訴人通謀虛偽意思表示云云，惟被上訴人辯稱：因李秋鳳係第二、三順位抵押權人，系爭執行事件抵押物拍賣金額為6500萬元，扣除上訴人第一順位3360萬元後，以第二、三順位抵押債權本金計算下，皆不足以清償，在此考量下，李秋鳳才未另外主張違約金債權，並非如上訴人所述違約金債權屬虛偽等語；衡諸李秋鳳對於汪嘉新之借款本金債權為685萬3,000元，每年法定遲延利息為34萬2650元（6,853,000×5%=342,650），約定之違約金每年為205萬5900元（6,853,000×30%=2,055,900），其於101年3月13日提出1000萬元之本票參與分配（見系爭執行事件李紀富參與分配卷宗），已高於其當時實際借款本金加計當時累計之法定遲延利息及約定之違約金，且李秋鳳亦為系爭不動產第三順位抵押權人，李秋鳳於系爭執行事件中以6500萬元承受系爭不動產，扣除上訴人第一順位抵押擔保金額3,360萬元，及系爭抵押權債權金額1000萬元，已不足全額清償第三順位抵押權債權共計2500萬元，有系爭分配表在卷可稽（見原審卷一第10-11頁），李秋鳳辯稱其因此才未主張違約金債權等語，尚非無據，且徵之一般民間借貸約定高額之利息或違約金為常態，上訴人未提出其他證據證明被上訴人間關於違約金之約定屬通謀虛偽意思表示，其主張自難採信。
㈤另按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規
定，酌減至相當之數額。倘屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，及就債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為衡量之標準，始符違約罰之目的（最高法院102年度台上字第1222號、103年度台簡上字第21號判決意旨參照）。查兩造均稱系爭抵押權擔保之違約金性質為損害賠償預定性之違約金（見本院卷第494頁），汪嘉新屆期未依約清償，李秋鳳主張其因無法運用收取回之資金而受有利息之損失，亦需支出違約催收處理成本等語，應可信為真實；本院審酌目前社會經濟狀況，及李秋鳳所受之損害，認被上訴人間約定年息30％之違約金尚屬過高，應酌減至按年息15％計算，方屬適當，則自清償日期翌日即100年6月16日起至108年8月6日本件言詞辯論終結時止，共計8年51日，被上訴人間於99年12月13日之消費借貸關係違約金已達836萬7231元（6,853,000×15%×(8+51/365)=8,367,231）。
㈥綜上所述，被上訴人間於99年12月13日之消費借貸關係本金
、利息、違約金至本件言詞辯論終結時顯已逾系爭抵押權擔保之債務總金額1050萬元，上訴人請求確認被上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權超過685萬3000元部分及該抵押權所擔保被上訴人間於99年12月13日之金錢消費借貸超過685萬3000元債權均不存在，自無理由。
五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權超過685萬3000元部分及該抵押權所擔保被上訴人間於99年12月13日之金錢消費借貸超過685萬3000元債權均不存在，為無理由；原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年8月20日
民事第十三庭
審判長法官吳麗惠
法官邱蓮華法官林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國108年8月20日
書記官王靜怡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。