裁判字號：臺灣高等法院106年重上更(一)字第83號民事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決106年度重上更㈠字第83號上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張明道 訴訟代理人 林銘龍 律師被上訴人 汪嘉新 訴訟代理人 傅文民 律師被上訴人 李秋鳳
翁曉惠 上二人共同訴訟代理人 林秀蓉 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年3月31日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第988號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認李秋鳳就如附表所示不動產所設定之第二順位抵押權擔保李秋鳳與汪嘉新於民國九十九年十二月十三日之金錢消費借貸債權逾新臺幣陸佰捌拾伍萬參仟元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由李秋鳳負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人汪嘉新（下稱汪嘉新）於民國100年3月8日將坐落新北市○○區○○路○○○○號土地應有部分十萬分之三一八，及○○○區○○路○○○號6樓建物（以下合稱系爭不動產），信託登記予受託人即被上訴人李秋鳳（下稱李秋鳳），汪嘉新為委託人兼受益人。嗣臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度司執字第492號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣系爭不動產，李秋鳳以抵押債權人地位，聲明以新台幣（下同）6,500萬元承受，臺北地院民事執行處於101年8月23日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於同年9月13日實行分配。惟李秋鳳、被上訴人翁曉惠（下稱翁曉惠，與汪嘉新、李秋鳳合稱被上訴人）與汪嘉新間並無債權債務關係存在，影響上訴人以普通債權人地位，聲請強制執行汪嘉新對於李秋鳳之信託受益債權，乃具狀聲明異議，而提起分配表異議之訴等情，求為⑴確認李秋鳳就系爭不動產所設定之第二順位抵押權（下稱第二順位抵押權）1,050萬元，及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權（下稱第二順位抵押債權）均不存在；⑵確認李秋鳳就系爭不動產所設定之第三順位抵押權（下稱第三順位抵押權）2,500萬元（債權額比例四分之三），及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權（下稱李秋鳳第三順位抵押債權）均不存在；⑶確認翁曉惠就第三順位抵押權2,500萬元（債權額比例四分之一），及該抵押權所擔保翁曉惠與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權（下稱翁曉惠第三順位抵押債權）均不存在；⑷系爭分配表（債權人李秋鳳）次序五執行費8萬元、次序六執行費12萬2,288元、次序九第二順位抵押債權1,000萬元及次序十第三順位抵押債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨（債權人翁曉惠）次序七執行費4萬0,763元及次序十一第三順位抵押債權625萬元，分配金額509萬5,316元，均應予剔除，不得列入分配之判決。
二、被上訴人則以：上訴人僅主張基於「第一順位抵押權」受分配3,360萬元，未主張「以普通債權人地位」參與分配，上訴人聲明異議自非合法。又汪嘉新為維持聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司）、 程起 有限公司（下稱程起公司）之營運開銷，分別向 李紀富 、李秋鳳借款。汪嘉新於99年12月13日與李紀富會算舊欠，約定借款總額1,000萬元，汪嘉新簽發同面額之本票（下稱1,000萬元本票）予李紀富，第二順位抵押權係為擔保該消費借貸債權而設定。李紀富於同年月16日扣除未償舊欠後，匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳同日轉匯607萬0,140元至程起公司之帳戶，是該借款係由李秋鳳代匯轉交。另李秋鳳先後於98年11月6日及同年月10日，分別匯款1,800萬元、800萬元至聯寬公司帳戶，即為交付汪嘉新借款合計2,600萬元。嗣汪嘉新與李秋鳳於99年12月間進行會算，約定扣除部分清償之本金後，債權金額為2,500萬元，汪嘉新簽發同額本票（下稱2,500萬元本票）予李秋鳳，並設定第三順位抵押權擔保該債權。又李紀富、李秋鳳與汪嘉新間之消費借貸關係既存在，其所設定之抵押權登記及債權讓與後所為之抵押權移轉登記，均為有效等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵確認李秋鳳就系爭不動產全部所設定之第二順位抵押權1,050萬元及該抵押權所擔保第二順位抵押債權均不存在。李秋鳳（債權額比例3/4)就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元及該抵押權所擔保李秋鳳第三順位抵押債權均不存在。確認翁曉惠（債權額比例1/4)就系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2,500萬元及該抵押權所擔保翁曉惠第三順位抵押債權均不存在。系爭分配表，內載債權人為李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2,288元、次序9第二順位抵押權債權1,000萬元及次序10第三順位抵押權（權利範圍3/4)債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨債權人為翁曉惠之次序7執行費4萬763元及次序11第三順位抵押權（權利範圍1/4)債權625萬元，分配金額509萬5,316元，均應予剔除，不得列入分配。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：（見本院前審卷一第65頁背面、卷三第60頁背面-61頁背面、本院卷第255-257頁）：
1、汪嘉新為聯寬公司及程起公司之負責人，並經營該二家公司，該二公司前均由汪嘉新擔任連帶保證人向上訴人借款，有公司變更登記表、徵信報告及催告書可稽（見原審卷一第93-98、43-49、50-51頁）。
2、李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳在國泰世華銀行永和分行所設帳戶，李秋鳳於同日匯款607萬140元至程起公司在彰化銀行建成分行帳戶，有李秋鳳存摺明細及匯款單可稽（見原審卷一第100-101頁）。
3、汪嘉新簽發面額1,000萬元、發票日為99年12月13日、受款人為李紀富之本票，交付李紀富，有本票一紙可稽（見原審卷一第21頁）。
4、李紀富於99年12月15日就系爭不動產，完成擔保債權額1,050萬元之第二順位抵押權設定登記，抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李紀富、義務人兼債務人為汪嘉新，此第二順位抵押權於101年6月11日由李紀富讓與李秋鳳登記完畢，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷一第18、124、143、24頁）。
5、李秋鳳先後於98年11月6日及同年月10日，自板信商業銀行永和分行帳戶匯款各1,800萬元、800萬元，至聯寬公司在彰化銀行建成分行帳戶、華南商業銀行敦化分行帳戶。上開款項多數用以支付程起公司在上訴人銀行之信用狀開狀款項，有匯款申請書、李秋鳳存摺明細、聯寬公司明細分類帳及存摺明細可稽（見原審卷一第81頁、卷三第60-61、176-179頁）。
6、汪嘉新簽發面額2,500萬元、發票日為99年12月13日、受款人為李秋鳳之本票，交付李秋鳳，有本票一紙可稽（見原審卷一第40頁）。
7、李秋鳳於99年12月15日就系爭不動產，完成擔保債權額2,500萬元之第三順位抵押權設定登記，抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李秋鳳、義務人兼債務人為汪嘉新，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷一第27、146頁）。
8、上開第三順位抵押權之權利範圍四分之一部分，於100年1月5日（見前審卷一第100頁）抵押權人李秋鳳讓與 林月香 並為移轉登記，於100年8月30日移轉登記予李紀富，再於101年2月6日移轉登記予訴外人 鄭謝秀玉 ，鄭謝秀玉於101年6月11日移轉登記予翁曉惠，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（見原審卷一第30、32、34、35頁，前審卷一第100-126頁、第147-155頁）。
9、系爭執行事件債權人兼抵押權人即上訴人與債務人李秋鳳間拍賣抵押物之系爭執行事件，執行法院於101年8月23日製作系爭分配表，於101年9月13日實行分配，上訴人為系爭分配表次序8之第一順位抵押權人，抵押債權3,360萬元，李秋鳳為次序9、10之第二、三順位抵押權人，抵押債權1,000萬元、1,875萬元，翁曉惠為系爭分配表內次序11之第三順位抵押權人，抵押債權625萬元，有系爭分配表可稽（見原審卷一第9-11頁）。
10、上訴人於分配期日前具狀聲明異議，執行法院於101年9月11日以北院木101司執黃字第492號執行命令，命上訴人應於分配期日起10日內對反對之債權人（抵押權人）李紀富、李秋鳳，向法院為已起訴之證明，上訴人於101年9月24日具狀起訴，有上開執行命令及蓋有原審法院收狀戳之民事起訴狀可稽（見原審卷一第4-7、17頁）。
11、上訴人就系爭不動產之第一順位抵押權3,360萬元有列入系爭分配表分配。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：
(一)上訴人提起分配表異議之訴部分為不合法：
1、按債權人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，固得於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。然債權人如主張他債權人應減少分配額，但自己之分配額並不增加；或其所主張之債權，並非應受該分配程序分配者，不得依強制執行法第39條規定對分配表聲明異議。又聲明異議人對於分配表之聲明異議須為合法，始得提起分配表異議之訴。如其聲明異議為不合法，所提起之分配表異議之訴，亦難謂合法。
2、次按信託法第12條第1項規定：「對信託財產不得強制執行。」核其立法意旨，係因信託財產名義上雖屬受託人所有，但受託人係為受益人之利益管理處分之，故受託人之債權人對信託財產不得為強制執行。至於委託人之債權人亦不得對信託財產為強制執行，因信託財產移轉為受託人所有後，該財產形式上已屬受託人財產而非委託人財產，是委託人之債權人當然不得對已登記為受託人名義之財產聲請強制執行。查系爭不動產於100年3月8日以信託為原因登記於李秋鳳名義，有土地登記謄本可按。被上訴人抗辯上訴人就系爭不動產之第一順位抵押債權已於系爭執行事件之系爭分配表中已全數受償，而上訴人主張之普通債權，並非執行債權亦未參與分配等情，核與系爭分配表僅於次序8將上訴人抵押債權3,360萬元列入分配全數受償，並無其他上訴人普通債權列入分配之情相符（見原審卷一第10-11頁）。經本院調取系爭執行事件卷，上訴人聲請強制執行狀請求金額固記載為本金2,522萬309元、1,840萬388元、5,555萬6,245元、美金78萬510.39元及利息、違約金，但其所持執行名義除臺北地院100年度司拍字第267號拍賣抵押物裁定為對系爭不動產之物的執行名義外，其餘臺北地院100年度重訴字第453號確定判決（判決金額1,840萬388元及利息、違約金）債務人為聯寬公司、汪嘉新、 簡萬生 ；臺北地院100年度重訴字第437號確定判決（判決金額5,555萬6,245元暨美金78萬510.39元及利息、違約金）之債務人則為程起公司、汪嘉新、簡萬生，均為對人之執行名義，依前揭說明，縱上開執行名義債務人之汪嘉新為系爭不動產之委託人，在汪嘉新終止信託契約並取回系爭不動產之前，上訴人尚不得持此對人之執行名義，於系爭執行程序中請求參與分配。信託法第12條第1項但書固規定：「但基於信託前存在於該財產之權利…不在此限。」等語，但此所謂基於信託前存在於該財產之權利，應限於抵押權或其他物權，上訴人前開對汪嘉新之判決係契約債權，自不該當信託法第12條第1項但書得對信託財產強制執行之例外情形。
3、基上，上訴人之抵押債權既已全數受償，另可於系爭執行程序中參與分配之執行名義，縱李秋鳳、翁曉惠於系爭分配表之分配額應予剔除，上訴人亦不能增加受分配金額，依首揭說明，上訴人即不得依強制執行法第39條規定對系爭分配表聲明異議，自無由據以提起本件分配表異議之訴。上訴人聲明請求將系爭分配表所列：李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2,288元、次序9第二順位抵押權債權1,000萬元以及次序10第三順位抵押權（權利範圍3/4)債權1,875萬元，分配金額1,528萬5,947元，暨翁曉惠之次序7執行費4萬763元、次序11第三順位抵押權（權利範圍1/4)債權625萬元，分配金額509萬5,316元予以剔除，為不合法，應予駁回。
(二)上訴人提起確認之訴部分，有即受確認判決法律上的利益：按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院86年度台上字第3868號判決）查債務人之財產為債權人之總擔保，上訴人主張伊對汪嘉新除有抵押權及抵押權擔保之債權外，尚有無擔保之一般債權，如確認債權人李秋鳳、翁曉惠聲請執行之抵押權及所擔保之債權不存在之主張可以成立，則上訴人無擔保之一般債權仍有受償之可能，是上訴人主觀既認其在法律上之地位有不安之狀態，且經本件確認判決後其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決之法律上利益，故上訴人就李秋鳳、翁曉惠對汪嘉新之債權以及系爭不動產抵押權對被上訴人起訴請求確認，即非法所不許。
(三)李秋鳳（受讓自李紀富）與汪嘉新間，就系爭不動產所設定1,050萬元第二順位抵押權存在，該抵押權所擔保之債權數額應為685萬3,000元（99年12月13日金錢消費借貸），逾此數額部分不存在：
1、被上訴人就系爭不動產第二順位抵押權擔保之債權主張：汪嘉新於99年12月13日與訴外人李紀富會算連同先前舊欠約定共借款1,000萬元，汪嘉新同日並開立面額1,000萬元之本票交予李紀富，另於99年12月15日就汪嘉新所有系爭不動產，完成擔保債權額1,050萬元之第二順位抵押權設定登記。李紀富於99年12月16日扣除汪嘉新未償舊欠而匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳同日轉匯607萬140元至汪嘉新經營之程起公司彰化銀行帳戶，雙方金錢借貸關係成立等情，並以他項權利證明書、抵押權設定契約書、李秋鳳存摺明細、匯款申請書、汪嘉新簽立發票日為99年12月13日金額為1,000萬元之本票乙紙為憑（見原審卷一第18-21、82、83、143、144頁），上訴人就上開第二順位抵押權設定之事實雖不爭執，惟否認李紀富與汪嘉新間有上開1,000萬元消費借貸關係存在，自應由被上訴人就此借貸關係存在之事實負舉證之責。經查：
⑴李紀富原於汪嘉新所有系爭不動產設定之第二順位抵押
權，於99年12月15日完成登記，而李紀富於99年12月16日匯款685萬3,000元至李秋鳳之帳戶，李秋鳳於同日轉匯607萬140元至汪嘉新經營之程起公司彰化銀行帳戶，有上開存摺明細、匯款申請書、抵押權設定契約書為憑，且為上訴人所不爭執（見不爭執事項2），而可以確認。衡諸上開第二順位抵押權設定登記之時間，與李紀富匯款之時間緊接，且匯款之流向與抵押權設定之債權人、債務人相符，足認李紀富、汪嘉新雙方透過李秋鳳交付685萬3,000元之借款。又上開匯款之前一日，汪嘉新於其所有之系爭不動產設定抵押權，載明汪嘉新為債務人，權利人為李紀富，此見上開他項權利證明書、抵押權設定契約書即明，堪認汪嘉新與李紀富就上開685萬3,000元之交付係基於消費借貸之合意，可以認定李紀富、汪嘉新間有此685萬3,000元之抵押債權存在。上訴人雖主張上開匯款之匯款人為李秋鳳，且匯款之金額與設定抵押債權之金額不同云云，而否認上開抵押債權存在。惟汪嘉新就前開借款證稱：伊因為彰化銀行緊縮銀根，而透過其兄 汪小龍 向李紀富借款，李紀富透過李秋鳳（汪小龍之妻）或汪小龍匯給我等語（見本院前審卷二第7、9頁），證人李紀富亦證稱：伊與汪小龍是很好朋友，李秋鳳是汪小龍太太，所以我認識李秋鳳，與汪嘉新、李秋鳳陸續都有借款，…，汪嘉新本人沒有向伊借，都是透過李秋鳳，…，匯款六百多萬元，都是匯到李秋鳳帳戶等語（見本院前審卷二第11頁、12頁背面）。汪嘉新、李紀富就此部分之證述大致相符，且核與上開匯款單據之記載無違，應屬可採。據上可認汪嘉新係透過汪小龍、李秋鳳夫妻向李紀富借款，李紀富則經由李秋鳳以匯款方式交付借款，且經核閱聯寬公司與程起公司在臺灣銀行、華南銀行、上海商業銀行、臺灣中小企業銀行、合作金庫銀行、國泰世華銀行、第一銀行、聯邦銀行、匯豐銀行等行庫之帳戶往來明細以及李秋鳳在國泰世華銀行等行庫之帳戶往來明細（見原審卷一第234-241、244-291頁，原審卷二全部；原審卷三第9-53、96-186頁），查無大額款項立即匯回李紀富等虛構借款債權之情，亦無其他事證足認李紀富、汪嘉新有通謀偽造債權之情，足認李紀富與汪嘉新99年12月13日消費借貸關係，以及系爭不動產第二順位抵押權所擔保之債權，於685萬3,000元範圍內應屬實在，上訴人此部分之主張，為無可採。
⑵李紀富原於系爭不動產設定之第二順位抵押權，雖登記
為普通抵押權，擔保債權總金額1,050萬元，而李秋鳳受讓上開抵押權後於系爭執行程序時，雖持汪嘉新開立發票日為99年12月15日金額1,000萬元之本票主張系爭不動產第二順位抵押權擔保債權未償餘額為1,000萬元云云。惟被上訴人就債權額逾685萬3,000元部分（314萬7,000元），未能提出交付金錢之憑證或帳戶往來明細（參李紀富於本院前審卷二第10頁背面證詞，其借款除小額外都以匯款方式交付）以供查核，且李紀富於系爭執行程序中竟先提出汪嘉新開立發票日為99年12月15日金額700萬元之本票以為執行債權，嗣於101年5月29日取回前開本票，有執行筆錄在卷可稽（見原審卷一第42頁，執行卷影印卷一101年5月29日筆錄），該700萬元本票之金額約略與上述有匯款憑證之債權相當，是李紀富與汪嘉新於系爭不動產第二順位抵押權擔保債權餘額是否達1,000萬元，即有可疑。被上訴人雖辯稱：99年12月間汪嘉新為程起公司之資金週轉，欲向李紀富借款，經雙方會算以往借款未償還300餘萬元，故匯款685萬3,000元湊成1,000萬元云云。惟經詢問汪嘉新及李紀富，該二人均證稱並未當面會算，僅分別與汪小龍或李秋鳳會算，且二人對於會算之經過以及結果均不能明確陳述（見本院前審卷二第7-12頁背面），復無交付借款或會算之相關憑證為佐，自難採信。因認李紀富對汪嘉新就系爭不動產第二順位抵押權擔保債權額逾685萬3,000元部分（314萬7,000元）不存在。
2、債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約，讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人。又債權讓與屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。李紀富與汪嘉新間之99年12月13日685萬3,000元金錢消費借貸關係存在，於99年12月15日完成第二順位抵押權設定登記，已如前述，上開債權及擔保債權之系爭不動產第二順位抵押權於101年6月11日由李紀富讓與李秋鳳登記完畢，有抵押權設定契約書、他項權利證明書以及李秋鳳所有之士林區土地、汐止區房地謄本在卷為憑（見原審卷一第24-26頁、第84-89頁）。故受讓人李秋鳳為系爭不動產第二順位抵押權人，所擔保之債權於685萬3,000元之範圍內存在，逾此數額部分則因李紀富原本即無債權存在，自不得以大於自己之權利讓與李秋鳳而應認為不存在。上訴人雖主張李紀富將上開債權及系爭不動產第二順位抵押權讓與李秋鳳，李秋鳳以士林區土地及汐止區房地設定普通抵押權，土地登記謄本記載擔保債權種類及範圍為99年12月15日之金錢借貸，與系爭不動產之第二順位擔保之債權為99年12月13日之金錢消費借貸不同，另清償日期前者為100年6月15日後者則為101年12月5日亦不相同，兩者所擔保之債權非同一，債權讓與不真實云云。惟李紀富與李秋鳳間讓與債權、抵押權之合意既有抵押權設定契約書等書面可證，且上訴人不能提出證據證明李紀富、李秋鳳基於通謀虛偽之意思表示而為讓與，上開債權及抵押權之讓與即非無效，至於債權及抵押權之讓與是否有償以及對價是否相當，則為李紀富與李秋鳳讓與債權之原因關係，依前揭說明該原因關係之瑕疵，對債權及抵押權之讓與之效力不生影響。故李紀富與李秋鳳間，關於99年12月13日之685萬3,000元債權及系爭不動產第二順位抵押權之讓與有效成立，受讓人李秋鳳對汪嘉新有此685萬3,000元債權存在，並為系爭不動產第二順位抵押權人，上訴人之主張為無可採。
(四)李秋鳳就系爭不動產設定之第三順位抵押權及該抵押權所擔保李秋鳳與汪嘉新間99年12月13日之2,500萬元消費借貸債權存在，翁曉惠嗣後受讓前開抵押權及債權1/4之讓與行為亦有效成立：
1、被上訴人就系爭不動產第三順位抵押權擔保之債權主張：李秋鳳於98年11月6日以及同月10日分別電匯1,800萬元、800萬元至汪嘉新經營之聯寬公司帳戶，共計交付汪嘉新借款2,600萬元，嗣汪嘉新與李秋鳳於99年12月間進行會算，約定扣除部分清償之本金後，債權金額為2,500萬元，汪嘉新簽發2,500萬元本票予李秋鳳，並設定第三順位抵押權擔保該債權，上訴人就上開第三順位抵押權設定之事實雖不爭執，惟否認李秋鳳與汪嘉新間有上開2,500萬元消費借貸關係存在，自應由被上訴人就此借貸關係存在之事實負舉證之責。經查：
⑴李秋鳳於98年11月6日自板信商業銀行永和分行帳戶電
匯1,800萬元至汪嘉新經營之聯寬公司彰化銀行建成分行帳戶，聯寬公司當日將1,505萬237元存入上訴人兌付程起公司開狀L/C；於98年11月10日電匯800萬元至汪嘉新經營之聯寬公司華南商業銀行敦化分行帳戶，聯寬公司將前開款項存入上訴人支付程起公司之L/C開狀款等情，有李秋鳳存摺、板信銀行匯款申請書、聯寬公司彰化銀行及華南銀行存摺、明細分類帳等件影本為憑（見本院前審卷一第248-255頁），上訴人對有前揭匯款及用途亦不爭執（見不爭執事項5），是汪嘉新所經營之聯寬公司、程起公司確有向李秋鳳取得上開款項使用之情。另依聯寬公司、程起公司往來銀行函覆之帳戶存款往來明細，查無聯寬公司、程起公司將大額款項立即匯回李秋鳳等虛構借款債權之情，有各銀行函覆帳戶往來明細在卷可稽（見原審卷一第234-241、244-291頁，原審卷二全部；原審卷三第9-53、96-186頁），依此可以認定李秋鳳確實將前揭2,600萬元款項交付汪嘉新之事實。
⑵又李秋鳳抗辯其與汪嘉新間前揭2筆借款未獲清償，李
秋鳳於99年12月13日與汪嘉新會算整數為2,500萬元債權金額，重新約定消費借貸合約，汪嘉新並當日簽立同面額本票乙紙作為擔保，於99年12月15日就汪嘉新所有系爭不動產，完成擔保債權額2,500萬元之第三順位抵押權設定登記，有汪嘉新簽立2,500萬元本票乙紙、他項權利證明書、抵押權設定契約書（見原審卷一第27、
40、146、147頁）等件影本在卷可證。審酌上開匯款金額達2,600萬元，且匯入汪嘉新經營之聯寬公司帳戶並供汪嘉新經營之程起公司使用，嗣於99年12月間汪嘉新財務週轉仍有困難，尚須向李紀富借款，設定系爭不動產第二順位抵押擔保，汪嘉新乃與李秋鳳再於系爭不動產設定第三順位抵押權，載明汪嘉新為債務人，權利人為李秋鳳，此見上開他項權利證明書、抵押權設定契約書即明，以此可認李秋鳳與汪嘉新就上開2,600萬元有消費借貸之合意，李秋鳳、汪嘉新間有此2,600萬元之債權存在。李秋鳳又稱前開98年11月間之借款2,600萬元，於99年12月間會算餘額為2,500萬元，雖無詳細之會算資料可供勾稽，但參酌汪嘉新財務狀況不佳，於此次向李秋鳳借款後一年，仍須向李紀富再商借685萬3,000元，汪嘉新經營聯寬公司、程起公司與上訴人銀行持續往來並開發信用狀足見公司有交易營收足供清償部分借款（見本院前審卷二第97-139、170-218頁），以及前述聯寬公司、程起公司帳戶往來明細並無對李秋鳳大額還款等情形觀之（見原審卷一第234-241、244-291頁，原審卷二全部；原審卷三第9-53、96-186頁），汪嘉新就上開2,600萬元借款於1年後雖償還近100萬元本金，但無力全數償還，故仍有2,500萬元未清償之情亦合於卷內事證，而屬可採。依此可以認定李秋鳳與汪嘉新就系爭不動產第三順位抵押權擔保之債權為2,500萬元之事實。
⑶上訴人雖主張稱汪嘉新與李秋鳳雙方關於會算清償之債
權餘額、方式以及有無利息之約定前後陳述不一並與抵押權之登記不符，聯寬公司明細分類帳將上開匯入款記載為暫收款等情，而否認汪嘉新與李秋鳳間有2,500萬元之債權存在云云。惟李秋鳳抗辯前開98年11月間之借款2,600萬元，於99年12月間會算餘額為2,500萬元，合於卷內事證應屬可採，已如前⑵所述。汪嘉新雖於前審103年12月18日到庭陳稱：99年12月13日前向李秋鳳借款，金額及用途不記得，沒有明確約定利息，伊及二家公司向李秋鳳之借款全部都沒還，本金二千多萬元，沒有會算借款，98年11月18日、同年月27、30日以及99年2月4日陸續匯款之300萬元、280萬元、50萬元、50萬元這些都是借款，都是借給公司使用等語，對於上訴人詢問抵押權登記謄本沒有約定利息卻陳稱有還利息加本金則回答不知道等語（見本院前審卷二第9-10頁），查汪嘉新雖對於2,500萬元債權數額之計算方式，以及上開2,600萬元、300萬元、280萬元、50萬元、50萬元各筆借款何者為公司之借款，以及抵押權設定登記無利息與實際情形不符等節，均不能為明確之交代，但衡諸我國中小企業許多以個人或家族經營方式為之，公司負責人對於自己與公司之財產未依法明確劃分，又因為公司人力單薄，對於抵押權設定登記以及會計帳目等專業工作，未能由專責人員依規定處理確認之情並非僅見，汪嘉新與李秋鳳既然於借款後之99年12月間，確認此筆為汪嘉新個人向李秋鳳之借款，且其數額為2,500萬元，並以設定系爭不動產第三順位抵押權為擔保，自應該二人已有借款之交付及消費借貸之合意，並經確認債務數額，上訴人執上開各節推論汪嘉新、李秋鳳通謀而為虛偽之債權、抵押權設定云云，洵非有據。上訴人此部分主張，即無可採。
2、被上訴人就系爭不動產第三順位抵押權擔保債權之轉讓主張：翁曉惠之抵押權及擔保債權係輾轉受讓自李秋鳳，翁曉惠為系爭不動產第三順位抵押權人，權利範圍1/4，該部分擔保之債權金額為2,500萬元四分之一即625萬元等情，為上訴人否認，並稱翁曉惠委任李秋鳳之配偶汪小龍參與分配，翁曉惠未支付分毫即受讓債權及抵押權與常情不符，且該部分債權如何自李秋鳳輾轉讓與林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠等人，未見被上訴人舉證以實其說，足證其債權讓與不實在云云。經查：
⑴債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行
為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約，讓與之債權附有不動產抵押權者，依民法第295條第1項前段規定，該抵押權於債權讓與時，隨同移轉於債權受讓人。又債權讓與屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。
⑵兩造不爭執系爭不動產第三順位抵押權之權利範圍1/4
部分，由抵押權人李秋鳳於100年1月讓與林月香並為移轉登記，再於100年8月移轉登記予李紀富，復於101年2月移轉登記予鄭謝秀玉，最後由鄭謝秀玉於101年6月11日移轉登記予翁曉惠，有歷次變更登記申請書及契約書在卷可按（見本院前審卷一第100-155頁），且為上訴人所不爭執（見不爭執事項8），以及抵押權於債權讓與時隨同移轉於債權受讓人之法律規定，可以確認上開抵押權以及所擔保之債權歷次轉讓之情形。李秋鳳與債務人汪嘉新間之2,500萬元消費借貸關係既屬存在，已如前述，並李秋鳳以及其後手輾轉受讓債權、抵押權之合意既有抵押權設定申請書、契約書等書面可證，且上訴人復不能提出證據證明李秋鳳、林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠等人基於通謀虛偽之意思表示而為上開債權及抵押權之讓與即非無效。至於債權及抵押權之讓與是否有償或無償以及對價是否相當，則為李秋鳳及其後手與受讓人間讓與債權之原因關係，依前揭說明，該原因關係對債權及抵押權之讓與之效力不生影響。故李秋鳳、林月香、李紀富、鄭謝秀玉、翁曉惠等人間之債權、抵押權之讓與有效成立。受讓人翁曉惠對汪嘉新有此2,500萬元四分之一即625萬元之債權存在，並為系爭不動產第三順位抵押權1/4之權利人，上訴人之主張為無可採。
六、綜上所述，上訴人提起本件訴訟請求確認李秋鳳就系爭不動產所設定之第二順位抵押權擔保李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權逾685萬3,000元不存在部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國107年2月27日
民事第五庭
審判長法官張松鈞
法官賴劍毅法官楊雅清附表土地：
┌──┬──────────────┬──┬─────┬─────┐│編│土地地段號│地│面積│權利範圍││號├───┬────┬──┬──┤目├─────┤│││縣市○鄉鎮市區○段│地號││平方公尺││├──┼───┼────┼──┼──┼──┼─────┼─────┤│１│新北市│新店區│中央│498│建│17,691.36│318/100000││││││││││└──┴───┴────┴──┴──┴──┴─────┴─────┘建物：
┌──┬───┬───────┬───────┬──────┬──────────┬───┐│編││││建築式樣│建物面積(平方公尺)││││建號│基地坐落│建物門牌│主要建築材料├────┬─────┤權利││號││││及房屋層數│樓層面積│附屬建物主│範圍│││││││合計│要建築材料│││││││││及用途││├──┼───┼───────┼───────┼──────┼────┼─────┼───┤│１│02822│新北市○○區○○○路○○○號6樓│住家用│第6層樓│陽台│全部││││中央段498地號││鋼筋混凝土造│311.68│39.38│││││││14層樓││││└──┴───┴───────┴───────┴──────┴────┴─────┴───┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國107年3月2日
書記官陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。