臺灣臺北地方法院101年度重訴字第988號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院101年重訴字第988號民事判決

裁判日期：民國103年03月31日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣臺北地方法院民事判決101年度重訴字第988號原告 彰化 商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 王喬立
李國輝 被告 汪嘉新
李秋鳳 翁曉惠 共同訴訟代理人 汪小龍
林秀蓉 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年3月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第
262條第1項、第2項定有明文。經查，本件原告起訴後，於民國（下同）102年3月13日言詞辯論期日，以言詞撤回被告 李紀富 （本院卷㈠第117頁），被告李紀富訴訟代理人亦當庭表示同意，核與前開規定並無不符，自應予准許，合先敘明。
二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被告汪嘉新積欠原告債務，於100年3月8日將系爭不動產信託登記被告李秋鳳所有並簽訂信託契約書，以被告汪嘉新為委託人兼受益人，被告李秋鳳為受託人，如被告李秋鳳、翁曉惠對被告汪嘉新之債權及抵押權不存在，系爭不動產拍賣所得之款項依信託契約利益歸屬被告汪嘉新，故被告李秋鳳、翁曉惠對被告汪嘉新之債權及抵押權存在否，影響原告普通債權人地位聲請強制執行被告汪嘉新對被告李秋鳳之信託受益債權所得分配金額多寡，而此不安之危險狀態，原告得以確認判決除去，依前揭說明，原告請求確認上開債權債務關係不存在，即有受確認判決之法律上利益。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。經查，本件原告於101年9月24日起訴時，所為應受判決事項之聲明為：㈠確認被告李紀富於鈞院101年度司執字第492號拍賣抵押物強制執行事件，主張對被告汪嘉新有新臺幣（下同）1000萬元之消費借貸債權不存在；㈡確認被告李秋鳳於鈞院101年度司執字第492號拍賣抵押物強制執行事件，主張對被告汪嘉新有2550萬元之消費借貸債權不存在；㈢鈞院101年度司執字第492號拍賣抵押物強制執行事件於101年8月23日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告李秋鳳之次序5執行費債權原本8萬元、次序6執行費債權原本12萬2288元、次序9第二順位抵押權債權原本1000萬元及次序
10第三順位抵押權（債權範圍3/4）債權原本1875萬元，分配金額1528萬5947元，暨債權人為被告翁曉惠之次序7執行費債權原本4萬763元及次序11第三順位（債權範圍1/4）債權原本625萬元，分配金額509萬5316元，均應予剔除，不得列入分配；㈣訴訟費用由被告負擔。嗣於訴狀送達後，原告另於102年3月4日具狀變更訴之聲明（本院卷㈠第102至115頁），所為應受判決事項之聲明變更為：㈠確認被告李秋鳳就附表所示之系爭不動產全部所設定之第二順位抵押權1050萬元及該抵押權所擔保被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在；㈡確認被告李秋鳳（債權額比例3/4）就附表所示之系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2500萬元及該抵押權所擔保被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在；㈢確認被告翁曉惠（債權額比例1/4）就附表所示之系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2500萬元及該抵押權所擔保被告翁曉惠及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在；㈣鈞院101年度司執字第492號拍賣抵押物強制執行事件，於101年8月23日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2288元、次序9第二順位抵押債權1000萬元及次序10第三順位抵押權（權利範圍3/4）債權1875萬元，分配金額1528萬5947元，暨債權人為被告翁曉惠之次序7執行費4萬763元及次序11第三順位抵押權（權利範圍1/4）債權625萬元，分配金額
509萬5316元，均應予剔除，不得列入分配；㈤訴訟費用由被告負擔。經核，原告所為變更應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：㈠鈞院101年度司執字第492號強制執行事件，拍賣被告李秋鳳
所有坐落新北市○○區○○路○○○號6樓建物及土地持分（下稱系爭不動產），並由被告李秋鳳兼第二順位及第三順位抵押權人聲明以6500萬元承受，由鈞院製作分配表並定期實行分配。原告收受分配表後認為被告債權不存在，具狀聲明異議，提起本件訴訟；㈡消費借貸屬要物契約，需貸與人及借用人間借貸之意思表示
合致且貸與人為金錢或其他代替物所有權之交付，消費借貸契約始有效成立。僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認有該借貸關係存在。查，訴外人李紀富稱與被告汪嘉新99年12月13日有金錢消費借貸債權，訴外人未舉證有金錢之交付，未能證明有借貸意思合致，且訴外人李紀富於99年12月16日匯款685萬3000元至被告李秋鳳之帳戶，被告李秋鳳同日轉匯607萬140元至被告汪嘉新經營之 程起 有限公司（下稱程起公司）彰化銀行建成分行帳戶，與99年12月13日之金錢消費借貸關係無涉，金錢之交付需貸與人訴外人李紀富直接將金錢所有權移轉於借用人被告汪嘉新始符合交付之要件，該筆金流匯款人為被告李秋鳳非訴外人李紀富，又訴外人李紀富匯款予被告李秋鳳之金額與之後被告李秋鳳匯款予被告汪嘉新之金額亦不相同，是否真實為訴外人李紀富與被告汪嘉新之借款有疑，故訴外人李紀富與被告汪嘉新於99年12月13日無成立消費借貸關係。鈞院101年度司執字第492號強制執行事件，拍賣被告李秋鳳所有坐落新北市○○區○○路○○○號6樓建物及土地持分，其中所設定之第二順位抵押權擔保債權為訴外人李紀富與被告汪嘉新99年12月13日金錢消費借貸，又訴外人李紀富與被告汪嘉新於99年12月13日不成立消費借貸關係，則因系爭不動產設定第二順位抵押權擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權不生效力。被告李秋鳳因讓與而為系爭不動產設定之第二順位抵押權人，惟第二順位抵押權擔保之1000萬元借款，其中部分685萬3000元由訴外人李紀富先匯款至被告李秋鳳帳戶，再由被告李秋鳳匯款607萬140元至被告汪嘉新，被告李秋鳳知悉訴外人李紀富與被告汪嘉新於99年12月13日無消費借貸關係，無從就該債權主張善意受讓。另訴外人李紀富質疑被告汪嘉新清償能力始將該第二順位抵押權及其所擔保之債權讓與被告李秋鳳，然李秋鳳所有士林區之土地及汐止區之房地設定普通抵押權，擔保之債權為訴外人李紀富與被告汪嘉新之99年12月15日金錢消費借貸，與本件系爭不動產之第二順位擔保債權為訴外人李紀富與被告汪嘉新之99年12月13日金錢消費借貸，兩者不相同，所擔保之債權非同一；㈢被告李秋鳳主張於98年11月6日匯1800萬元至被告汪嘉新經
營之聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司）銀行帳戶，於98年11月10日電匯800萬元至被告汪嘉新經營之聯寬公司銀行帳戶，僅可認其雙方消費借貸關係成立98年11月間，不因其與被告汪嘉新於99年12月間將上開債務算成整數2500萬元，而變更為99年12月13日之金錢消費借貸，其與被告汪嘉新於99年12月13日無交付金錢之事實，被告李秋鳳亦未能證明雙方有消費借貸之合意，雙方間應無99年12月13日之金錢消費借貸關係存在，雙方無利息約定而被告稱有利息約定且有利息支付，然被告提出代收票據未能確定為真實利息支付，雙方有通謀虛偽意思表示可能，被告李秋鳳與被告汪嘉新帳戶於98、99年間應實無資金往來，被告稱98年11月間金錢消費借貸債權應為不實在，無從於99年12月13日重新會算另定成立金錢消費借貸關係，且98年間如被告李秋鳳所稱有多筆匯款聯寬公司及程起公司之帳戶，為何僅98年11月6日及同年11月10日所匯款項為借款，區別點不明，可見被告等以拼湊捏造債權方式獲得強制執行分配款。系爭不動產第三順位抵押權設定登記，僅擔保其與被告汪嘉新99年12月13日之金錢消費借貸債權，該抵押權之效力不及於被告李秋鳳與汪嘉新其他時期之他筆金錢消費借貸債權，系爭不動產所設定第三順位抵押權因擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，該抵押權不生效力。被告李秋鳳與汪嘉新無99年12月13日金錢消費借貸關係存在，自無從轉讓予被告翁曉惠，亦不生善意受讓債權，被告李秋鳳稱其對被告汪嘉新有消費借貸債權存在，債權及抵押權讓與攸關權益，必然取得相當對價始為債權讓與，惟被告李秋鳳就債權讓與原因關係未提出任何舉證及合理說明，債權讓與是否真實有疑，且被告翁曉惠係因出面取得銀行貸款而取得債權及抵押權讓與，被告翁曉惠實際未支付任何對價，該債權讓與為虛偽不實，應屬無效等語。
㈣訴之聲明：1.確認被告李秋鳳就附表所示之系爭不動產全部
所設定之第二順位抵押權1050萬元及該抵押權所擔保被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在；2.確認被告李秋鳳（債權額比例3/4）就附表所示之系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2500萬元及該抵押權所擔保被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在；3.確認被告翁曉惠（債權額比例1/4）就附表所示之系爭不動產全部所設定之第三順位抵押權2500萬元及該抵押權所擔保被告翁曉惠及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均不存在；4.鈞院101年度司執字第492號拍賣抵押物強制執行事件，於101年8月23日所製作強制執行金額計算書分配表，內載債權人為被告李秋鳳之次序5執行費8萬元、次序6執行費12萬2288元、次序9第二順位抵押債權1000萬元及次序10第三順位抵押權（權利範圍3/4）債權1875萬元，分配金額1528萬5947元，暨債權人為被告翁曉惠之次序7執行費4萬763元及次序11第三順位抵押權（權利範圍1/4）債權625萬元，分配金額509萬5316元，均應予剔除，不得列入分配；5.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠消費借貸法律關係，貸與人與借用人借貸意思表示合致且貸
與人為金錢或其代替物所有權之交付，消費借貸契約始有效成立，法律未限制或規定借貸意思表示之合致與物之交付需「同時或同日」為之，未限制或規定貸與物交付需由本人直接交付；㈡被告汪嘉新為維持其聯寬國際股份有限公司（下稱聯寬公司
）及程起公司營運開銷，向債權人及其他訴外人李紀富、被告李秋鳳借款。被告汪嘉新於99年12月13日與訴外人李紀富會算先前舊欠，約定共借款總額1000萬元，借款期限至100年6月15日，此為雙方消費借貸意思表示之合致，被告汪嘉新並開立面額1000萬元之本票予訴外人李紀富。99年12月15日就系爭不動產設定第二順位抵押權，擔保債權1050萬元，為消費借貸提供擔保。訴外人李紀富於99年12月16日扣除被告汪嘉新未償舊欠而匯款685萬3000元至被告李秋鳳之帳戶，被告李秋鳳同日轉匯607萬140元至被告汪嘉新經營之程起公司彰化銀行帳戶，債權人李紀富之借款部分由被告李秋鳳代匯轉交，為借貸款項之交付，於法無不合。被告汪嘉新與訴外人李紀富間消費借貸款項共計1000萬元，業由被告汪嘉新收訖，被告汪嘉新亦無爭執雙方之消費借貸契約，消費借貸關係確實成立有效存在。訴外人李紀富與被告李秋鳳之債權讓與，被告李秋鳳提供於士林區土地及汐止區房屋設定債權共1050萬元作為擔保，此擔保物契約為被告李秋鳳及訴外人李紀富間之契約，與被告汪嘉新及訴外人李紀富間之消費借貸關係，二者當事人不相同，故約定之債務清償日期原本即無須相同；㈢被告李秋鳳於98年11月電匯1800萬元至被告汪嘉新經營之聯
寬公司銀行帳戶，於98年11月10日電匯800萬元至被告汪嘉新經營之聯寬公司銀行帳戶，共計2600萬元，業由被告汪嘉新收訖，借款匯入聯寬公司作為資金周轉，大部分資金存入原告兌付程起公司貨款（L/C信用狀）。消費借貸款項原已屆清償期而未償，於99年12月間被告汪嘉新應被告李秋鳳要求，約定扣除部分清償之本金，會算整數2500萬元債權金額，借款期限至100年6月15日，被告汪嘉新並開立面額2500萬元之本票乙紙予被告李秋鳳，此為消費借貸之意思表示合致及借貸款項之交付，並於99年12月15日就系爭不動產設定第三順位抵押權，擔保債權2500萬元，為消費借貸提供擔保。
被告汪嘉新與被告李秋鳳間消費借貸款項共計2500萬元，業由被告汪嘉新收訖，且被告汪嘉新亦無爭執兩造間消費借貸關係存在，消費借貸關係確實成立有效存在。被告汪嘉新與被告李秋鳳間雖為叔嫂關係，然雙方各自分家且財產獨立，鉅額之借款需明算帳，被告汪嘉新豈有無消費借貸事實而願意提供擔保且承認該鉅額債務之理；㈣依民法第294條，債權人本得自由將債權讓與他人，讓與後
受讓人當然有讓與人地位，且讓與債權時，債權之擔保及其他從屬權利隨同移轉於受讓人，債權之讓與並無限制或規定應以對價關係為之。訴外人李紀富、被告李秋鳳與債務人即被告汪嘉新間之消費借貸關係既屬真實存在，所設定之抵押權登記暨債權讓與後所為之抵押權移轉登記（予被告李秋鳳、翁曉惠），均屬合法有效，至於被告翁曉惠與債權讓與人 鄭謝秀玉 間之原因關係，為另一法律關係，與已生效之債權讓與並無影響，與本案無涉等語，資為抗辯。
㈤聲明：1.原告之訴駁回；2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：
甲、證據上不爭執事項：對於本案卷內所有的證據，形式上真正不爭執。
乙、事實上不爭執事項：㈠被告汪嘉新為聯寬國際股份有限公司及程起有限公司之負責
人，並經營該二家公司，該二公司均有與原告有業務往來（借款），被告汪嘉新則擔任借款之連帶保證人。（程起公司及聯寬公司登記表，本院卷㈠第93至98頁；徵信報告，本院卷㈠第43至49頁；催告書，本院卷㈠第50至51頁）㈡訴外人李紀富於99年12月16日匯款685萬3000元至被告李秋
鳳之帳戶，被告李秋鳳同日轉匯607萬140元至被告汪嘉新經營之程起公司彰化銀行建成分行帳戶。（被告李秋鳳存摺明細，本院卷㈠第100頁）㈢被告汪嘉新簽發本票乙紙（面額1000萬元、發票日99年12月
13日、受款人為李紀富），交付訴外人李紀富。（本院卷㈠第21頁）㈣訴外人李紀富99年12月15日就被告汪嘉新所有之新北市○○
區○○路○○○號6樓房地，完成擔保債權額1050萬元之第二順位抵押權設定登記，並抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李紀富、義務人兼債務人為汪嘉新（本院卷㈠第18、124、143頁）。此第二順位抵押權於101年6月11日由訴外人李紀富讓與被告李秋鳳登記完畢（本院卷㈠第24頁）。
㈤被告李秋鳳於98年11月6日自板信商業銀行永和分行帳戶電
匯1800萬元，至被告汪嘉新經營之聯寬公司彰化銀行建成分行帳戶，於98年11月10日電匯800萬元至被告汪嘉新經營之聯寬公司華南商業銀行敦化分行帳戶，共計2600萬元。上開款項多數用以支付程起有限公司於原告之信用狀開狀款項。（匯款申請書，本院卷㈠第81頁；被告李秋鳳存摺明細，本院卷㈢第60至61頁；聯寬公司明細分類帳及存摺明細，本院卷㈠第176至179頁）㈥被告汪嘉新簽發本票乙紙（面額2500萬元、受款人為李秋鳳），交被告李秋鳳（本院卷㈠第40頁）。
㈦被告李秋鳳99年12月15日就被告汪嘉新所有之新北市○○區
○○路○○○號6樓房地，完成擔保債權額2500萬元之第三順位抵押權設定登記，並抵押權設定契約書上記載擔保債權種類及範圍為99年12月13日之金錢消費借貸、債務清償日期為100年6月15日、權利人為李秋鳳、義務人兼債務人為汪嘉新。
（本院卷㈠第27、146頁）㈧上開第三順位抵押權之權利範圍1/4部分，於100年8月30日
抵押權人李秋鳳讓與訴外人 林月香 並為移轉登記（本院卷㈠第32頁），於100年8月30日移轉登記予訴外人李紀富（本院卷㈠第34頁），再於101年2月6日移轉登記予訴外人鄭謝秀玉（本院卷㈠第35頁），最後由訴外人鄭謝秀玉於101年6月11日移轉登記予被告翁曉惠（本院卷㈠第30頁）。
㈨本件101年度司執字第492號債權人兼抵押權人彰化商業銀行
股份有限公司與債務人李秋鳳間拍賣抵押物強制執行事件，於101年8月23日製作分配表，並訂於101年9月13日上午9時在民事執行處實行分配，原告為分配表內次序8之第一順位抵押權人，抵押債權3360萬元，被告李秋鳳為次序9、10之第二、三順位抵押權人，抵押債權1000萬元、1875萬元，被告翁曉惠為分配表內次序11之第三順位抵押權人，抵押債權625萬元（本院卷㈠第9至11頁）。
㈩債權人即本件原告於分配期日前具狀聲明異議，鈞院於101
年9月11日以北院木101年度司執黃字第492號執行命令，令飭原告應於分配期日起10日內對反對之債權人（抵押權人）李紀富、李秋鳳，向法院為已起訴之證明。而本件原告係於101年9月24日具狀起訴。
四、本件兩造爭執之要旨：㈠被告李秋鳳與債務人即被告汪嘉新間，其抵押權擔保之債權
（99年12月13日金錢消費借貸）是否確實存在？㈡被告翁曉惠之抵押權擔保債權，是否為輾轉受讓自被告李秋
鳳？㈢原告以被告李秋鳳與債務人即被告汪嘉新間抵押權擔保之債
權（99年12月13日之金錢消費借貸）係屬通謀虛偽意思表示，主張應為無效，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被告李秋鳳與債務人即被告汪嘉新間，其抵押權擔保之債權（99年12月13日金錢消費借貸）確實存在：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。有舉證責任之當事人，如已盡其舉證責任，若他造當事人主張有不同之事實存在，即應由主張有不同事實存在之他造負舉證責任，其不能舉證者，則應認已盡舉證責任之當事人所主張之事實為真。次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。
2.被告李秋鳳就系爭不動產設定之第二順位抵押權1050萬元及該抵押權所擔保被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權均屬存在，被告李秋鳳為系爭不動產第二順位抵押權人：
⑴被告主張被告汪嘉新於99年12月13日與訴外人李紀富會算連
同先前舊欠約定共借款1000萬元，此為雙方金錢消費借貸之意思表示合致，被告汪嘉新同日並開立一紙面額1000萬元之本票予訴外人李紀富，另於99年12月15日就被告汪嘉新所有系爭不動產，完成擔保債權額1050萬元之第二順位抵押權設定登記。訴外人李紀富於99年12月16日扣除被告汪嘉新未償舊欠而匯款685萬3000元至被告李秋鳳之帳戶，被告李秋鳳同日轉匯607萬140元至被告汪嘉新經營之程起公司彰化銀行帳戶，債權人李紀富借款之部分，由被告李秋鳳代匯轉交，為借貸款項之交付，雙方金錢借貸關係成立等語，被告提出權利證明書（本院卷㈠第124頁，被證五）、抵押權設定契約書（本院卷㈠第143頁，被證七）、被告汪嘉新簽立票號342701號本票乙紙（本院卷㈠第144頁，被證八）、被告李秋鳳存摺明細（本院卷㈠第100頁，被證四）等件影本附卷。消費借貸法律關係，貸與人與借用人借貸意思表示合致且貸與人為金錢或其代替物所有權之交付，消費借貸契約始有效成立，法律未限制或規定貸與物交付需由本人直接交付，99年12月13日訴外人李紀富與被告汪嘉新會算約定借款1000萬元，雙方有借款合意，後訴外人李紀富匯款予被告李秋鳳，由被告李秋鳳將借款匯款予被告汪嘉新，訴外人李紀富與被告汪嘉新間有借款之交付。被告汪嘉新與訴外人李紀富間消費借貸款項1000萬元，業由被告汪嘉新收訖，有匯款紀錄在卷足憑，復經汪嘉新承認在卷，且經本院調查之結果，尚無證據證明該款有匯回李紀富之情，亦無李紀富、汪嘉新通謀虛偽之情，足認訴外人李紀富與被告汪嘉新99年12月13日金錢消費關係成立。
⑵債權人本得自由將債權讓與他人，讓與後受讓人當然有讓與
人地位，且讓與債權時，債權之擔保及其他從屬權利隨同移轉於受讓人，訴外人李紀富與被告汪嘉新間之99年12月13日1050萬元金錢消費關係存在，於99年12月15日完成擔保債權額1050萬元之第二順位抵押權設定登記，此第二順位抵押權於101年6月11日由訴外人李紀富讓與被告李秋鳳登記完畢（本院卷㈠第24頁，原證六）。故受讓人即被告李秋鳳為系爭不動產第二順位抵押權人，所擔保之99年12月13日1050萬元金錢消費關係存在。
⑶原告主張訴外人李紀富99年12月13日1050萬元債權及系爭不
動產第二順位抵押權讓與被告李秋鳳，被告李秋鳳以所有士林區之土地及汐止區之房地設定普通抵押權，土地登記謄本記載擔保債權種類及範圍為99年12月15日之金錢借貸，與系爭不動產之第二順位擔保之債權為99年12月13日之金錢消費借貸，清償日期記載亦不相同，兩者所擔保之債權非同一，債權讓與不真實云云。按，債權人得自由將債權讓與他人，債權之讓與並無限制或規定應以對價關係為之，訴外人李紀富與被告李秋鳳間有債權讓與合意，第二順位抵押權於101年6月11日由訴外人李紀富讓與被告李秋鳳登記完畢，有抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可證（本院卷㈠第24頁，原證六），此亦為被告汪嘉新所不爭執，故訴外人李紀富與被告李秋鳳間債權讓與為真實。訴外人李紀富與被告李秋鳳間之1050萬元債權讓與，被告李秋鳳提供其所有房地設定抵押權予訴外人李紀富作為擔保，土地謄本記載擔保債權種類及範圍為99年12月15日（本院卷㈠第84頁，被證四），99年12月15日即為系爭不動產第二順位設定抵押權予訴外人李紀富之日期（本院卷㈠第124頁，被證五），所指之債權即為訴外人李紀富與被告汪嘉新間99年12月13日金錢消費借貸，兩者所指債權為同一。原告未有提出其他證據證明訴外人李紀富與被告李秋鳳間債權讓與為不真實或基於通謀虛偽之意思表示而為。訴外人李紀富與被告李秋鳳間，關於99年12月13日之1050萬元債權及系爭不動產第二順位抵押權之讓與為真實，受讓人即被告李秋鳳為系爭不動產第二順位抵押權人。
3.被告李秋鳳就系爭不動產設定之第三順位抵押權2500萬元及該抵押權所擔保被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日之金錢消費借貸債權存在，被告李秋鳳為系爭不動產第三順位抵押權人：
⑴被告李秋鳳於98年11月6日自板信商業銀行永和分行帳戶電
匯1800萬元至被告汪嘉新經營之聯寬公司彰化銀行建成分行帳戶，聯寬公司當日將1505萬237元存入原告兌付程起公司開狀L/C；於98年11月10日電匯800萬元至被告汪嘉新經營之聯寬公司華南商業銀行敦化分行帳戶，聯寬公司將前開款項存入原告支付程起公司之L/C開狀款，有匯款申請書（被證1，本院卷㈠第81頁）、被告李秋鳳存摺明細（被證13，本院卷㈢第61頁）及聯寬公司明細分類帳及存摺明細（被證11、12，本院卷㈠第176至179頁）等件在卷。另查被告汪嘉新、訴外人聯寬公司、程起公司往來銀行函覆之帳戶存款往來明細，未有資金匯入被告李秋鳳之項目，此有各銀行函覆明細在卷（本院卷㈠第234至291頁、本院卷㈡）。被告李秋鳳確實將前揭款項計2600萬元匯入被告汪嘉新經營之公司，且未有證據顯示資金從被告汪嘉新、聯寬公司或程起公司匯至被告李秋鳳之情事。
⑵被告李秋鳳主張其與被告汪嘉新間，前揭2筆借款被告汪嘉
新未清償，被告李秋鳳於99年12月13日與被告汪嘉新會算整數為2500萬元債權金額，重新約定消費借貸合約，被告汪嘉新並當日簽立同面額本票乙紙作為擔保，於99年12月15日就被告汪嘉新所有系爭不動產，完成擔保債權額2500萬元之第三順位抵押權設定登記，有被告汪嘉新簽立票號395656本票乙紙（本院卷㈠第40頁）、權利證明書（本院卷㈠第27、147頁）、抵押權設定契約書（本院卷㈠第146頁）等件影本在卷可證等語。消費借貸法律關係，貸與人與借用人借貸意思表示合致且貸與人為金錢交付，消費借貸契約成立，法律未限制或規定借貸意思表示之合致與物之交付需同時或同日為之，被告李秋鳳及汪嘉新於99年12月13日會算借款重新約定消費借貸合約，為借貸意思表示合致，且被告李秋鳳確實有金錢交付被告汪嘉新，則被告稱99年12月13日被告李秋鳳與汪嘉新有消費借貸意思表示合致及借貸款項之交付為事實，雙方成立金錢消費借貸關係，於99年12月15日就系爭不動產完成擔保債權額2500萬元之第三順位抵押權設定登記，被告李秋鳳為系爭不動產第三順位抵押權人。被告汪嘉新與李秋鳳間消費借貸款項2500萬元，業經被告汪嘉新收訖，不僅有相符之證據，復為債務人即被告汪嘉新所承認，足見雙方消費借貸契約關係確實成立且有效存在，應認被告李秋鳳就此消費借貸權利發生之事實及貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。
⑶原告稱雙方關於利息是否有約定及如何給付利息交代不清，
且雙方有親戚關係，主張雙方之金錢借貸為不真實云云。然利息有無支付跟實際支付多寡為債權人向債務人請求事由，與已成立之消費借貸契約無涉，非以此認定是否消費借貸契約存在。原告未能提出證據證明被告汪嘉新與被告李秋鳳間為通謀虛偽意思表示，無法證明雙方金錢消費借貸關係為不真實債權。被告李秋鳳與汪嘉新確實提出證據證明雙方於99年12月13日2500萬元金錢消費借貸合約真實存在，應認被告抗辯為有理由，被告李秋鳳與汪嘉新於99年12月13日確實成立金錢消費借貸關係，被告李秋鳳為系爭不動產第三順位抵押權人。
㈡被告翁曉惠之抵押權擔保債權係輾轉受讓自被告李秋鳳，被告翁曉惠為系爭不動產第三順位抵押權人，權利範圍1/4：
1.按債權人得將債權讓與於第三人，民法第294條定有明文，債權人得自由將債權讓與他人，讓與後受讓人當然有讓與人地位，且讓與債權時，債權之擔保及其他從屬權利隨同移轉於受讓人，債權之讓與並無限制或規定應以對價關係為之。債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。
2.兩造不爭執系爭不動產第三順位抵押權之權利範圍1/4部分，由抵押權人即被告李秋鳳讓與訴外人林月香並為移轉登記，再移轉登記予訴外人李紀富，復移轉登記予訴外人鄭謝秀玉，最後由訴外人鄭謝秀玉於101年6月11日移轉登記予被告翁曉惠（本院卷㈠第30至37頁）。被告翁曉惠之抵押權擔保債權係輾轉受讓自被告李秋鳳。
3.被告李秋鳳與債務人即被告汪嘉新間之99年12月13日金錢消費借貸關係既屬真實存在，所設定之抵押權登記暨債權讓與後所為之抵押權移轉登記，均屬合法有效，且被告翁曉惠與債權讓與人鄭謝秀玉間之原因關係，為另一法律關係，與已生效之債權讓與並無影響。故被告翁曉惠之抵押權擔保債權輾轉受讓自被告李秋鳳，被告翁曉惠為系爭不動產第三順位之抵押權人，權利範圍為1/4。
4.原告主張債權人讓與人鄭謝秀玉於鈞院101年度司執字第492號強制執行事件參與分配委任被告李秋鳳之配偶汪小龍為代理人，債權讓與人鄭謝秀玉住居所與被告李秋鳳及配偶汪小龍之住居所均相同，被告 汪曉惠 之住居所為系爭不動產，又系爭不動產現為被告汪嘉新占有使用中，相關人等關係匪淺，債權讓與是否真實有可疑之處云云。如前述，99年12月13日被告李秋鳳與汪嘉新間金錢消費借貸真實存在，被告李秋鳳為系爭不動產第三順位抵押權人，本可將債權權利範圍1/
4讓與第三人，受讓人當然取得讓與人之地位，故被告翁曉惠輾轉取得系爭不動產第三順位（權利範圍1/4）之抵押權，即為系爭不動產第三順位（權利範圍1/4）之抵押權人。
原告未能提出其他證據證明相關人等之債權讓與有非真實情事，僅以親屬關係及住居處所相同之詞，並不足以證明被告李秋鳳將其與被告汪嘉新之99年12月13日金錢消費借貸關係暨設定之抵押權登記輾轉讓與被告翁曉惠為非真實情事。被告翁曉惠確實為系爭不動產第三順位抵押權人，權利範圍為1/4。
㈢綜上所述，原告未能主張訴外人李紀富、被告李秋鳳、汪嘉
新、翁曉惠等人間之債權及抵押權擔保之移轉為虛偽意思表示，被告已提出相符之證據，且債務人即被告汪嘉新未有爭執債權及擔保債權不存在，被告李秋鳳與債務人即被告汪嘉新間，其抵押權擔保之債權即99年12月13日金錢消費借貸關係確實存在，被告李秋鳳為系爭不動產第二順位及第三順位抵押權人無疑；被告翁曉惠之抵押權擔保債權係輾轉受讓自被告李秋鳳，被告翁曉惠為系爭不動產第三順位之抵押權人，權利範圍為1/4。故原告之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年3月31日
民事第二庭法官趙子榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年3月31日
書記官謝榕芝