臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第1053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1053號刑事判決

裁判日期：民國101年03月06日

裁判案由：違反貪污治罪條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1053號上訴人即被告鍾 志成 選任辯護人 吳永茂 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院１００年度訴字第１０號，中華民國１００年９月１５日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署９９年度選偵字第１４３號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾志成 無罪。
理由
一、公訴意旨略以：㈠鍾志成為民國９８年間農會屆次改選之嘉義縣梅山鄉農會梅
北村選區會員代表候選人；江 和錫 （已判決無罪確定）為嘉義縣梅山鄉公所（下稱梅山鄉公所）建設課課長主管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，新臺幣１０萬元以下小額採購工程得逕洽廠商承作。其明知梅山鄉公所小額採購流程係由鄉民或民意代表提出陳情書，建設課派員履勘現場後以簽呈 陳明 工程內容、所需經費及意見後，送會財政課及主計室，經秘書核章，最後由鄉長為核駁決定，嗣再由建設課逕洽廠商承作完成後，辦理驗收並依程序付款，且所施作道路僅限於供公眾通行。
㈡ 簡林菊 （已判刑確定）前於９７年１１月間在嘉義縣梅山鄉
不詳地點，向鍾志成表示其私有果園土地於雨天時難以駕車出入，請託在私有土地果園內施作道路等情，鍾志成明知簡林菊所請託鋪設道路之地點為私人土地，鋪設道路目的僅供簡林菊及其夫 簡義弘 （已判刑確定）務農之用，卻未予拒絕。
㈢鍾志成與 江和 錫基於圖利及違反農會法之犯意聯絡，先於９
７年１２月至９８年２月閭某日，鍾志成與 江和錫 同至簡林菊及 劉榮林 所有之私人土地履勘現場（分別位○○○鄉○○村○○街○○○號、１７１號對面，以及梅北村健康路２７７號），由江和錫丈量便道長度與寬度，鍾志成與江和錫兩人知悉該兩處預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點皆僅係供簡林菊、簡義弘及劉榮林私人使用，無供公眾使用之需，亦知悉簡林菊上揭土地之出入口設有鐵柵門並上鎖，顯係私人使用無疑。
㈣嗣於同年２月初某日，鍾志成向梅山鄉鄉長 黃世裕 （已不起
訴處分確定）爭取以鄉公所經費為簡林菊及劉榮林所有之私人土地鋪設水泥便道，黃世裕應允並指派江和錫辦理。同年２月４日，江和錫以梅山鄉９８年度預算中道路橋樑工程工作計畫為上開工程經費來源，竟違反施作道路限於供公眾通行道路之限制，捏造「環北街支線」、「環北街道路」之公用道路名義，並經鍾志成告知「選舉快到了趕一下」等語，認識鍾志成欲以此違法工程對簡林菊及劉榮林等人就９８年２月１４日農會代表選舉行賄，未經財政課及主計室會章出具意見，逃避監督，逕將２份陳情書送鄉長室供鄉長黃世裕批示准予施作，江和錫經鍾志成建議，電洽由不知情之 王家祥 承作，與王家祥成立工程契約。王家祥與鍾志成勘查現場後，而由王家祥於２月６日施作工程完畢（如附圖），因工程契約當事人為王家祥與梅山鄉公所，簡林菊、簡義弘、劉榮林非契約當事人，無須負擔工程費用，使簡林菊、簡義弘、劉榮林獲得鋪設水泥便道之利益。鍾志成並於鋪設水泥便道完成前與後之不詳日期，向簡義弘及簡林菊就上開農會代表選舉，期約該２人投票與己。
㈤嗣經檢察官偵辦後，江和錫為補辦會勘，經黃世裕核准於９
８年２月１８日辦理勘查，而於該日○○○鄉○○街、健康街不詳地點，明知與簡林菊、簡義弘無任何談論或協議，亦明知該２條便道亦無供公眾使用之需，竟要求簡林菊、劉榮林之妻 許麗雪 在會勘紀錄簽名，且江和錫逕自在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：⒈地主仍保有農路之所有權及使用權。⒉如未來農路損毀無法通行，地主不負修繕之責，且保留變更行經路線之權利。⒊請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。⒋請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。⒌上開第⒊、⒋點所提資料，請於２週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔。劉榮林部分：⒈請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。⒉請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。⒊上開第⒈、⒉點所提資料，請於２週內提供予本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人自行負擔．．．」，再以梅山鄉公所函將上開會勘紀錄交予簡林菊。鍾志成與江和錫又於９８年２月間由江和錫告知鍾志成提出「土地使用同意書」，鍾志成即由不知情其妻 林采錦 在嘉義縣梅山鄉不詳地點，向簡義弘、簡林菊、劉榮林、 陳善德 要求簽署「土地使用同意書」後，轉交予江和錫。然因簡林菊上揭土地鮮有借道通行者，其子 簡清柏 反對簽署「土地使用同意書」，簡林菊與簡清柏即至梅山鄉公所向江和錫取回「土地使用同意書」。因認鍾志成涉有共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、及農會法第四十七條之一第一項第二款期約賄選等罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院７６年臺上字第４９８６號判例可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院９２年臺上字第１２８號判例意旨足參。
三、公訴意旨認被告鍾志成涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利、及農會法第四十七條之一第一項第二款期約賄選等罪嫌，無非係以被告之供述、證人即另案被告 江錫和 、證人簡林菊、簡義弘、王家祥、林采錦、 簡源佑 、 林義勇 等於法務部調查局及偵查中之證詞、及證人黃世裕、 葉駿宏 於臺灣嘉義地方法院９８年度訴字１０５４號案件審理中之證詞、與現場照片６張、稅務電子閘門財產調件明細表２份、土地建物查詢資料３份、地籍圖４份、嘉義縣梅山鄉總預算歲出計畫提要與各項費用明細表影本１份、估價單影本２份、陳情書影本４份、梅山鄉公所９８年２月１７日嘉梅鄉建字第０９８０００１５１０號及９８年２月２０日嘉梅鄉建字第０９８０００１６７６號函各１份，○○○鄉○○街、健康街鋪設水泥路面會勘紀錄」、檢舉人 陳保復 ９９年１月６日檢舉函及所附簡林菊、簡義弘談話光碟２片等為其所憑論。
四、訊之被告鍾志成則辯稱：９７年間共同被告簡林菊有向其請託爭取經費鋪設水泥便道，在施作道路之前，有在伊家附近早餐店遇到簡林菊，並告知要鋪設水泥便道，並沒有提到選舉要投伊一票；９７年度有幫忙爭取經費，但鄉公所沒有經費；鋪設的水泥便道在私人土地上，是否應該核准，是鄉公所的權責，伊是鄉民代表，僅有建議權；用環北街支線的名義，是因為梅山鄉街道都是這樣，陳情書以前都是這樣寫，一般都使用支線名義；伊沒有要求在農會代表選舉之前完成，因為有做就好；並沒有跟江和錫說過「選舉到了趕一下」的話；在鋪設上開水泥便道之前，有跟簡林菊口頭約定鋪設完成之後，要提供給大家通行；江和錫要經過梅山往大林，那時江和錫說要去別的地方，那陣子工作很多，江和錫僅有路過，在車上 伊比 給他看，江和錫沒有下車去看過云云。
五、經查：
甲、程序部分：㈠起訴範圍之確認：
檢察官於起訴書中雖另敘及被告鍾志成及共犯江和錫為案外人劉榮林位在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號私人土地上鋪設水泥便道部分，惟觀諸起訴書證據清單、所犯法條內之記載，均無案外人劉榮林之相關陳述，亦無被告鍾志成就此部分有違反農會法、貪污治罪條例相關罪名之敘述，且經原審法院當庭詢問公訴人關於此部分是否起訴之真意，經公訴人表示：此部分是事實之陳述，不在本案起訴範圍等語明確（見原審卷㈠第２５３頁）。準此，起訴書敘及案外人劉榮林部分，應非起訴範圍之內，基於不告不理原則，本院自無庸進行審理，合先敘明。
㈡證據能力方面：
⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人江和錫、檢舉人 梅嘉 （即陳保復）於調查站所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，均應無證據能力。至證人陳保復所為之檢舉函，及所附錄音光碟經原審法院勘驗後製作之譯文，並非於競選期間，涉嫌投票行賄者交付賄款給涉嫌投票受賄者之原始犯罪跡證，而係記載檢舉人於是次選舉結束後，與涉嫌投票受賄者即共同被告簡義弘之對談內容之紀錄文書。既該錄音光碟（含原審法院製作之譯文），均係被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述，應屬於所謂被告以外之人於審判外之陳述，依據上開規定，既無符合法律規定有證據能力之情形，則亦應無證據能力。⑵按被告以外之人（含共同正犯）於檢察事務官、司法警察
官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。查證人即共同被告簡義弘、簡林菊於調查站供述後，因有證人林采錦曾前往共同被告簡義弘、簡林菊家中，要求其等簽立切結書，並詢問其等是否曾有其他人行經上開果園，於事後採取周全、補救之權宜措施，且本案發生之時，距離原審法院進行審理時，已有２年半之久，自得合理懷疑共同被告簡義弘、簡林菊於原審中所為之陳述，非無遭受污染，而受外在環境干擾、壓力之可能，進而反覆推演、作為被告等人共同脫罪之陳述，是共同被告簡義弘、簡林菊上開於調查站所為之陳述，顯然較其等於原審中所為之陳述，更具有可信性之情況保證，則渠等２人於調查站所為之審判外陳述，自得採為認定犯罪之證據，而均具有證據能力。
⑶按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。且刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由參照）。是證人即共同被告簡義弘、簡林菊、證人江和錫於本案偵查中向檢察官所為之陳述，均係依法具結後始為證述，已擔保其等證詞之真實性，經檢察官合法訊問，並均無證據足認其等偵查中之證述有顯不可信之情況，是其等於偵查中之證述，自均應有證據能力。
⑷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。對於除上開抗辯無證據能力部分外，本案所引用其餘書面及言詞之供述證據，檢察官、辯護人、被告鍾志成於本院準備程序中均表示同意列為證據，且於本院審理時，亦無於言詞辯論終結前聲明異議，可視為同意作為證據，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復經本院於審理時逐一提示予被告鍾志成、辯護人表示意見，故採納上開證據方法，亦無礙於被告鍾志成於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
乙、實體部分：㈠被訴圖利罪部分：
本件公訴意旨認被告鍾志成與另案被告江和錫共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行，係以被告鍾志成與另案被告江和錫基於圖利之犯意聯絡，違背職務而施作以圖利共同被告簡義弘、簡林菊，惟因被告鍾志成不具公務員身分，則被告鍾志成所為是否構成圖利犯行，端視具有公務員身分之共犯即另案被告江和錫所為是否構成圖利罪？經查：
⑴證人黃世裕即９１年３月１日至９８年３月２２日間任職
梅山鄉公所鄉長，於原審法院９８年度訴字第１０５４號江和錫違反貪污治罪條例案件審理中證稱：梅山鄉公所每年度有１５０萬元小型工程費用，此工程費用由鄉長控管，若有村長或代表需為民服務時，會來向伊要經費，伊手邊若有經費，則會讓村長或代表去作便民工作，村長或代表有小型工程需施作時寫陳情書給伊，伊批准後，交給建設課去辦理，建設課另外讓主計及財政那邊瞭解、同意。但依過去多年習慣，因僅有１５０萬元經費，鄉長如果批准、表示同意，一般財政、主計是不會反對這些工程等語（見選偵字１４３號卷第４６至４７頁）。核與證人葉駿宏即９３年７月２９日至９７年１０月１７日間任職梅山鄉公所擔任建設課技士，亦於上開案件原審中具結證稱：伊擔任梅山鄉公所技士期間，負責小型工程，該小型工程之發包流程，係伊接到鄉民代表或民眾陳情書後，會以鉛筆概估此工程完成所需費用後，再由鄉長決定此工程是否施作，倘鄉長批可後，再由伊擬具意見送財政、主計，然後整個核帳完成等語（見選偵字１４３號卷第６４至６６頁）；及證人 盧伯源 即９７年１０月中旬迄今任職於梅山鄉公所建設課職員，也於上開案件原審中具結證稱：於前鄉長黃鄉長的時候，鄉民代表會直接拿陳情書給鄉長，鄉長會直接在陳情書上簽辦，簽辦完後再交給承辦人員；在黃世裕鄉長時期，曾有鄉長批示之後，再交給建設課，建設課看完後再呈給財政、主計之情形等語相符。另參酌○○○鄉○○村○○○段博愛橋附近產業道路」陳情書、「梅山鄉永○村○區○○○○路面設施擋水牆工程」嘉義縣梅山鄉永興村辦公處函、○○○鄉○○○○○路面修復工程」陳情書、○○○鄉○○○○路面工程」陳情書、○○○鄉○○村○○路○○巷○弄興建水泥路面、排水溝工程」陳情書、○○○鄉○○村○○○道路改善工程」陳情書、「梅山鄉大南村茅仔埔附近鄉道嘉１１５－１號道路修復工程」嘉義縣梅山鄉大南村辦公處函、○○○鄉○○村○○○段１１３８、１１３９號內土地農路鋪設水泥路面工程」陳情書、○○○鄉○○村○○○段大湖底路產業道路修復工程」陳情書等陳情書或村辦公處函以觀，依其上公文流程之日期記載，均先經梅山鄉鄉長黃世裕核可後，嗣由建設課簽辦，再由財政課、主計室會章。是以，【梅山鄉公所於鄉長黃世裕任內，對於鄉民或民意代表所提出之陳情書或村辦公處函之１０萬元以下之小型工程之慣行，係由鄉長先行核示後，交由建設課處理，再交給會計室、主計室會章】等情，為本院１００年度上訴字第４５０
號江和錫違反貪污治罪條例刑事判決所認定在案，有該判決影本附卷可稽（見本院卷第１０１頁正反面）⑵另按９８年４月２２日修正公布貪污治罪條例第六條第一
項第四款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。且依該條立法理由所示，貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴之要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。
⑶又按嘉義縣梅山鄉公所組織自治條例第五條第一項第二款
、第三款規定：財政課掌理財務、公產、公庫、出納及協助稅捐稽徵等事項；建設課掌理土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等事項。同條例第八條規定：主計室置主任、佐理員，依法辦理歲計、會計及統計事項，有嘉義縣梅山鄉公所組織自治條例在卷可參（見原審卷㈡第
６９、７０頁）。是以嘉義縣梅山鄉「建設課」掌管職務係土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，至於嘉義縣梅山鄉財務、公產、公庫、歲計、會計等事項，則非與建設課之職務具有直接相關。
⑷證人梅山鄉長黃世裕於原審上開９８年度訴字第１０５４
號案件審理中證稱：伊會批准９８年２月４日簡義弘之陳情書，係因這件工程是一位做很久的老代表（按即被告鍾志成）之前有說要做一件小型工程，伊和老代表說好，然後老代表送單子來，即送這張陳情書，伊就馬上跟他簽好（核可）等語（見選偵字１４３號卷第５７頁）。足認被告鍾志成於９８年２月間遞交共同被告簡義弘之陳情書予證人黃世裕之前，確曾向黃世裕表達有小型工程要作，經黃世裕口頭允諾，而黃世裕見被告鍾志成遞交陳情書，立即於該陳情書上批示核准，而交由建設課即另案被告江和錫承辦等情無訛。是以證人黃世裕於被告鍾志成遞交共同被告簡義弘陳情書前，即同意施作簡義弘水泥道路之小型工程等情無疑，此亦為本院１００年度上訴字第４５０號江和錫違反貪污治罪條例刑事判決所認定在案，有該判決影本附卷可稽（見本院卷第１０３頁正反面）。
⑸查共同被告簡義弘陳情書上所記載「擬：所需經費約７０
０００元，請 鈞長 核示」等語（見選他字第４９號卷第１５８頁），僅係另案被告江和錫初步估計梅山鄉公所鋪設簡義弘陳情所欲舖設水泥路面道路之費用。惟揆諸上開說明，另案被告江和錫係任職梅山鄉建設課課長一職，其職務掌理範圍並未包括梅山鄉財務、會計之掌理，而９８年度嘉義縣梅山鄉公所預算書編列預算科目第９款第１項第２目第３款設備及投資「公共建設及設施費」預算之編列、支出之掌理機關，係嘉義縣梅山鄉公所財政課及主計室。故嘉義縣梅山鄉公所預算之支出，依上開自治條例之規定，須經嘉義縣梅山鄉公所財政課及主計室之核課，始得為之。雖另案被告江和錫於共同被告簡義弘陳情書上記載「擬預估支付之工程費用數額」之文字，然【係屬建議性質】，並無動用梅山鄉公所預算之權限，倘梅山鄉公所財政課、主計室對於另案被告江和錫建議事項未予同意，另案被告江和錫即擅自僱工施作，梅山鄉公所仍無需以９８年度嘉義縣梅山鄉公所預算書編列預算科目第９款第１項第２目第３款設備及投資「公共建設及設施費」預算支付之義務。是另案被告江和錫雖於陳情書上簽擬預估支付工程費用數額之文字，僅係建議性質，【其後雖自行僱工舖設水泥路面，仍無動用預算之權限，亦無違反預算法之規定】。
⑹按貪污治罪條例中有關圖利罪之犯罪構成要件中臚列明知
違背之法規種類計有：「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等。應特予說明者，所謂法律授權之法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第一百五十條第一項參照）。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」，係指行政機關在職權範圍內為執行法律，未經法律授權，而逕依職權制定頒布之命令（中央法規標準法第七條參照）。依其是否就不特定人民所作對外發生法律效果或僅對行政內部之下級機關及所屬行政人員發生效力，而有圖利罪責之差異。另行政程序法第一百五十九條規定：「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定」、「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，非屬圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，此迭據最高法院９８年度台上字第４３３、３４９３號及９９年度台上字第１０４號等判決闡釋綦詳。查觀諸文書處理手冊第二十八條第四目前段規定：承辦人員對於文書之擬辦，應查明全案經過，依據法令作切實簡明之簽註。依文書處理手冊之行政院制訂之立法目的，係為「本院研究發展考核委員會為配合減碳政策及提升行政效率，亦積極規劃推動電子公文節能減紙措施。為因應各機關實務作業需要，並檢討研修公文線上簽核所涉之法規及作業規範，經廣泛徵詢本院所屬各機關、省（市）政府及各縣（市）政府意見後」，擬具「文書處理手冊」以觀，核其性質係屬機關內之業務處理方式，【僅單純對內發生之法律效果，與一般人民之權利無涉】，若違反文書處理手冊之規定，仍不該當於貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件。查另案被告江和錫收受共同被告簡義弘之陳情書後，雖於該陳情書上寫「擬：所需費用約７００００元，請鈞長核示」等語，而未查明全案經過，雖有違文書處理手冊第二十八條第四目前項規定，依上說明，僅係違反機關內部之業務處理方式。⑺又共同被告簡義弘陳情書，係屬陳情人即共同被告簡義弘
名義所製作之私文書，非另案被告江和錫職務上所製作之文書，雖另案被告江和錫嗣後在其上為簽註，姑不論是否該陳情書之性質即變更為公務員職務上掌管之文書，其中另案被告江和錫僅單純簽擬所需費用之部分，【乃屬估算，並無任何不實之情可言】，是應無構成刑法第二百十三條公務員登載不實罪，而違背職務可言；再另案被告江和錫明知代筆捏造簡義弘、簡林菊之果園農路為「環北街支線」之公用道路名義之陳情書，所記載之地點實際上為私人土地，非供公眾使用之部分，縱屬不實，因該陳情書於代筆時，非屬另案被告江和錫職務上所掌管之文書，亦無所謂刑法第二百十三條之公務員登載不實可言。
⑻另查貪污治罪條例第六條第一項第四款之犯罪構成要件，
既以「明知違背法律」為該罪之犯罪構成要件。則所謂明知違背法律之「法律」，究何所指？是否如公訴人所指出違反「刑法」或「刑事特別法」，亦當然包括在內？查刑法、刑事特別法所規定之各個犯罪之條文，均是就各個犯罪構成要件及法律效果而為規定，除各該法律有明文規定，不可能以其他條文規定之犯罪構成要件，作為本罪之構成要件，而謂本罪所謂「明知違背法律」，包含刑法或刑事特別法其他條文。否則貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂「明知違背法律」，名存實亡，亦即，此一犯罪構成要件，實際上已被排除，並非妥適。況貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以結果因而獲得不法利益為特別構成要件，故圖利罪須有圖利之結果，方屬成立。經查，系爭工程因共同被告簡林菊在會勘紀錄上簽名【表示同意】，其中會勘紀錄第五點註明：「上列⒊、⒋點所提資料，請於２週內提供與本所辦理後續作業，逾期不予驗收付款，費用由土地所有人負擔」，而因共同被告簡林菊未提供供公眾通行及同意供公眾通行之資料，故梅山鄉公所未驗收付款，此亦經證人即包商王家祥於本院審理時到庭具結證稱屬實（見本院卷第１２９頁反面），是依上開會勘紀錄，自應由地主即共同被告簡林菊自行負擔費用，梅山鄉公所未因此工程受有損害，共同被告簡林菊亦未因此而受有利益，縱使另案被告江和錫有圖利之行為，但無圖利之結果，亦不成立圖利罪。雖包商王家祥仍有依契約請求梅山鄉公所支付工程款之債權，然梅山鄉公所除可依本工程未完成行政程序而拒絕付款，亦可先付款後，再依會勘紀錄或不當得利之法律關係，請求共同被告簡林菊支付工程款，故共同被告簡林菊仍未得利，梅山鄉公所亦未受有損害，另案被告江和錫仍不構成圖利罪。
⑼另案被告江和錫被訴違反貪污治罪條例案件，經原審法院
以另案即９８年度訴字第１０５４號刑事判決無罪後，檢察官不服提起上訴，亦經本院以１００年度上訴字第４５０號刑事判決上訴駁回，檢察官仍不服再提起上訴，仍經最高法院以１０１年度台上字第３８４號刑事判決上訴駁回，而無罪確定，有上開３份刑事判決附卷可稽（見本院卷第２２至３１頁、第９６至１０６頁、第１７８至１７９頁）。
⑽綜上所述，足認具有公務員身分之共犯即另案被告江和錫
所為，應不構成貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，且另案被告江和錫確經判決無罪確定，則不具公務員身分之本件被告鍾志成，自更無單獨一人觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌可言，更未涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實文書罪及第二百十六條行使公務員登載不實文書罪之情事。
㈡被訴違反農會法期約賄選部分：
⑴按證人即共同被告簡林菊於９８年２月１２日中午１１時
５０分第一次調查站詢問中，雖供稱：「鍾志成代表與我夫妻認識多年，知道我們的果園在雨季出入的困難情形，【曾多次主動向我夫妻表示】要爭取建設經費幫我們在果園內鋪設水泥路」云云（見選他字第４９號卷第９８頁反面），證人即共同被告簡義弘於９８年２月１２日中午１１時４５分第一次調查站詢問中，雖亦供稱：「鍾志成代表與我認識多年，知道我果園在雨季出入的困難情形，【曾多次主動向我表示】要爭取建設經費幫我在果園內鋪設水泥路」云云（見選他字第４９號卷第１１３頁反面至１１４頁）；但證人即共同被告簡林菊嗣後於同日下午５時５分第一次檢察官偵訊中，卻具結證稱：「【在去年（按即９７年）十一月左右】，可能是在我家的果園附近，我有跟鍾志成代表說，我家的果團在雨天很難出入，車子會卡在路上，【拜託他看看是否可以做一條路出入】。今年農曆過年後某一天可能是中午前後，確實日期我忘了，應該是在天公生日，就是大年初九前那幾天，鍾志成來找我，地點我忘記了，我不確定確實日期，鍾志成跟我說，你說要施工，我會申請經費幫你施工這條路，應該不超過一星期內鍾志成就幫我們果園鋪設水泥道路等語（見選他字第４９號卷第１０８頁）。顯示證人即共同被告簡林菊、簡義弘於９８年２月１２日於調查站、或檢察官前後訊問中，就「在其果園內爭取經費鋪設水泥路」乙節，於調查站先係「供稱是被告鍾志成主動向其夫妻表示要代為爭取」，嗣後於檢察官訊問中又具結證稱「是其在去年（即９７年）１１月左右，拜託被告鍾志成看看是否可以代為爭取」，前後歧異矛盾，自應認以證人即共同被告簡林菊於檢察官訊問中以證人身分具結後為擔保之證述即「是其在去年（即９７年）１１月左右，拜託被告鍾志成看看是否可以代為爭取」部分，較為可採。從而，足認應係共同被告簡林菊於９７年１１月間即先拜託被告鍾志成幫忙申請經費在其果園內舖設水泥便道，並非被告鍾志成主動找共同被告簡林菊向其表示欲代為申請經費舖設水泥便道。
⑵證人梅山鄉長黃世裕於原審上開９８年度訴字第１０５４
號案件審理中證稱：伊會批准９８年２月４日簡義弘之陳情書，係因這件工程是一位【做很久的老代表（按即被告鍾志成）之前有說】要做一件小型工程，伊和老代表說好，然後老代表送單子來，即送這張陳情書，伊就馬上跟他簽好（核可）等語，已如上開㈠之⑷所載。準此，足認被告鍾志成應係受共同被告簡林菊拜託後，再找鄉長黃世裕爭取經費，經鄉長黃世裕同意，才告知共同被告簡林菊，並代為提出陳情書給鄉長黃世裕批示後，方始施工舖設水泥便道。
⑶證人即檢舉人陳保復於原審中具結證稱：「（你認識鍾志
成嗎？）認識，是好朋友。」、「（你有沒有問過他這件事情到底是怎麼回事？）我沒有問，因為選舉不同派系，我就沒有問。」、「（他《按指簡義弘、簡林菊）跟你說作私人道路？）不是，聊天時說的，不是刻意說的，他說；很倒楣。在他的記憶中，是９７年底，農會沒有選舉了，志成是當鄉民代表，他為他爭取經費是天經地義的，當時，【他（按即簡義弘）有向他（按即鍾志成）要求要鋪
設道路】，他說：要等到有經費。他等很久，後來，志成有經費，說要幫他施作，他當然說好，鄉下人要幫他施作道路當然好，【志成代表是說，別人的請託，就要替他完成】，因為大家都是如此，代表沒一個例外，這是常態。」、「【（他有沒有跟你說過，鍾志成跟他說過，選舉要支持他？）沒有】，是檢舉之後，人家說的，是我去他們老家的庭院旁邊運動．我說：老先生，你被檢舉，看到檢察官、調查員會不會緊張？他一直笑，說：會，怎麼不會，都快尿失禁。我調侃他之後，我問：志成的部分，你怎麼說的？他說：他的部分，我說【他幫我鋪設道路】，比如說是【農會選舉代表，我投給他很合理】。【他（按即鍾志成）沒有跟他（按即簡義弘）要求。】」、「（他有沒有告訴你，他的回答是否屬實？）我不知道，【這是我們聊天說的，聊天都沒有設防】。」、「（你剛所言和你的檢舉函寫的內容又不一樣，你都說他有期約賄選、對價關係？）那是以檢舉函所寫的，我是以公務的經驗，：：：，判斷、研判的。」、「（現在和你的研判有一樣嗎？）後來我和老太太較熟之後，才知道他們家的老先生為人老實耿直，他家一切對外要作什要，都是經過老太太的。」、「（你今天開庭之前，有沒有人去找你？）沒有。」、「（叫你要如何配合？）沒有。」、「（那怎麼會和你原來檢舉的內容都不一樣？當時是以我專業的研判。」等語（見原審卷㈠１６０至１６２頁）。由上開證人陳保復、黃世裕等證述，顯足認共同被告簡義弘、簡林菊確於９７年底，因被告鍾志成係鄉民代表遂拜託他幫忙爭取經費舖設水泥便道，被告鍾志成說要等到有經費，被告鍾志成去向鄉長黃世裕爭取，經鄉長黃世裕於９８年２月初同意後，被告鍾志成即向共同被告簡義弘、簡林菊表示有經費可施作，當時被告鍾志成並未以此為對價要求共同被告簡義弘、簡林菊在農會代表選舉時支持他，被告鍾志成係以鄉民代表身分受託代替共同被告簡義弘、簡林菊向鄉公所爭取經費，完成為選民服務，嗣後共同被告簡義弘、簡林菊為感謝被告鍾志成的幫忙、服務，才認為農會代表選舉時支持被告鍾志成應屬合理之舉。
⑷綜就上情參酌以觀，被告鍾志成應係以鄉民代表身分被動
受選民即共同被告簡義弘、簡林菊之請託，代為向鄉公所爭取經費，待爭取到經費完成舖設後，方以為選民服務之舉動，得到共同被告簡義弘、簡林菊之感謝，而在農會代表選舉時支持他，並非以所爭取的舖設水泥便道經費為對價期約共同被告簡義弘、簡林菊支持，蓋在共同被告簡義弘、簡林菊請託、被告鍾志成答應受託時，還未有農會代表選舉，迨事後被告鍾志成爭取到經費完成施作，才進行農會代表選舉。從而，被告鍾志成此部分行為，與農會法第四十七條之一第一項第二款期約賄選之構成要件，尚有不符。
⑸至於：
證人即共同被告簡義弘、簡林菊２人於調查站詢問中，
所證稱：「：：（鍾志成）曾多次主動向我表示要爭取建設經費幫我在果園內鋪設水泥路，：：鍾志成曾多次來我住所或果園找我拜票請託，他表示會為我爭取農路建設，希望我在農會會員代表選舉時，我及我太太這兩票都投票給他」、「：：（鍾志成）曾多次主動向我夫妻表示要爭取建設經費幫我們在果生果園內鋪設水泥路，：：在今年（９８年）２月初鍾志成來跟我們說要幫我們爭取經費鋪設水泥便道，同時告訴我們他要參選梅山鄉農會梅北村會員代表，希望在他幫我們鋪設好水泥便道後我跟我先生都能支持他投票給他」等語（見選他字第４９號卷第１１４頁正面及反面、第９８頁反面至９９頁）；因 查渠 等２人上開於調查站詢問中之證述，與證人即共同被告簡林菊於檢察官訊問中具結證稱「【在去年（按即９７年）十一月左右】，可能是在我家的果園附近，我有跟鍾志成代表說，我家的果團在雨天很難出入，車子會卡在路上，【拜託他看看是否可以做一條路出入】」云云（見選他字第４９號卷第１０８頁），係證人即共同被告簡林菊先拜託被告鍾志成幫忙爭取經費舖設水泥便道乙節，已有不符；亦與證人即檢舉人陳保復於原審中具結所為「簡義弘有向鍾志成要求要鋪設道路，：：鍾志成沒有跟簡義弘要求、這是我們（指陳保復、簡義弘）聊天說的，聊天都沒有設防」等上開證述不符；從而，證人即共同被告簡義弘、簡林菊上開於調查站之證述，應非屬真實，不足以採為不利被告鍾志成認定之證據。
此外其餘證人江和錫、王家祥、林采錦、黃世裕、葉駿
宏等人之證述，均僅限於「梅山鄉公所如何於共同被告簡義弘、簡林菊果園內舖設水泥便道」部分，毫無片言敘述被告鍾志成有涉及違反農會法期約賄選之情事，是亦均不足以採為認定被告鍾志成涉有違反農會法期約賄選之證據。
另證人簡源佑、林義勇２人均僅係 就渠 等２人自己如何
爭取舖設水泥便道部分為證述，更與本案毫無關聯，是亦不足以採為不利被告鍾志成認定之證據。均附此敘明。
⑹綜就上述，足認被告鍾志成違反農會法期約賄選之犯行，憑卷內證據尚不足以證明。
六、末查無其他任何積極證據，足認被告鍾志成有公訴意旨所載圖利、期約賄選犯行，因此應認被告鍾志成被信罪嫌不能證明。原審不察，遽為被告鍾志成圖利、期約賄選罪刑諭知，自有未洽。被告鍾志成上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷，改為被告鍾志成無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國101年3月6日
刑事第一庭審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官陳義仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊明靜中華民國101年3月6日