最高法院105年度台上字第3365號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第3365號刑事判決

裁判日期：民國105年12月21日

裁判案由：違反貪污治罪條例

最高法院刑事判決一○五年度台上字第三三六五號上訴人 鍾志成 選任辯護人 羅玲郁 律師
吳永茂 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年九月二十九日第二審更審判決（一０三年度上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十九年度選偵字第一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
一、本件原判決認定上訴人鍾志成非公務員，而與業經另案判決無罪確定、時任嘉義縣梅山鄉公所（下稱鄉公所）建設課課長之江 和錫 ，有原判決事實欄（下稱事實）所載之共同對於 江和錫 主管之事務明知違背法令圖私人不法利益因而獲得利益、共同行使公務員登載不實公文書之犯行，上訴人並有農會法第47條之1第1項第2款所定之對於農會選舉有選舉權之人交付財物之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以非公務員與公務員共同犯對於主管事務圖利罪（適用現行貪污治罪條例第6條第1項第4款），於依刑法第31條第1項但書、貪污治罪條例第12條第1項規定，遞減其刑後，量處有期徒刑2年，並諭知緩刑5年，褫奪公權2年，固非無見。
二、惟按：
㈠、貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利罪之構成要件，其中明知違背相關法令部分，係指須具有圖利而違背相關法令之直接故意，即主觀上有違背相關法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，是該罪之構成要件故意，僅限於直接故意，而不及於間接故意。又刑法第213條之公務員登載不實公文書罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，亦指直接故意而言。再判決雖載理由，但不能憑以判斷其所為認定是否正當之依據者，仍屬理由不備之違法。依原判決理由之記載，就認定上訴人共同犯公務員對於主管事務圖利罪部分，其中關於違背法令一節，其係認違反預算法暨違反法律課予刑事責任之犯罪行為，即刑法第216條、第213條之公務員登載不實公文書並行使之之犯罪行為。然就明知違反預算法部分，原判決係載稱略以：共犯江和錫於偵查中證稱：依照調查站給伊看的相片， 簡義弘 土地上之施工地點，並不像供公眾通行之道路，這樣是違反程序，上訴人催伊，鄉長也同意，只好照辦等語，顯見共犯江和錫對於本案水泥便道施工地點倘非供公眾通行使用，即不得動用預算、補助款之事，知之甚明，然其不但未退回簡義弘名義之陳情書或在該陳請書內詳實註明，僅加註「所需費用約（新台幣，下同）70,000元，請鈞長核示」等語，顯屬隱匿實情，意在動用政府經費圖利私人，準此，本案水泥便道於鋪設之前，上訴人及共犯江和錫前往會勘時，即應知悉係供私人之用，而毫無供公眾通行之價值，自屬明確，是其二人於施作之前，顯已知悉本案水泥便道係供簡義弘夫婦私人之用，不得動用預算、補助款，要無疑義；本案水泥便道係江和錫以「環北街支線」名義、改善路面運輸為由承辦，並以98年度嘉義縣梅山鄉公所預算書所編列預算科目第9款第1項第2目第1節第3款設備及投資「公共建設及設施費」項下支應，該工程且係由江和錫受理陳情，並於陳情書加註意見，上簽鄉長，其後又前往會勘丈測，並與承包商訂約及請其前往施作，足見本案水泥便道鋪設工程，係江和錫所主管之事務範圍，亦無疑義等語，並認江和錫係違法動支上述預算科目之預算，乃屬違反預算法（見原判決第22至24頁，理由貳、十之㈢㈣、至）。另對公務員登載不實公文書並行使之部分，原判決則略稱：江和錫收受簡義弘之陳情書後，於該陳情書上，除簽註上述意見及所需費用之計算式外，並蓋用「建設課長江和錫」之職章，該陳情書已成為公文書，惟江和錫明知本案之水泥便道係供私人通行之用，為圖以梅山鄉公所上開公共建設及設施預算項下核銷，竟代筆捏造「環北街支線」之公用道路名義之陳情書，將本不得動支公款施作便道之工程，於收受陳情書後，將「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」等表示已查明全案經過依據法令為簽註之不實事項、錯誤資訊，以簽註方式記載於已變更性質為公文書之陳情書上，並以之為簽呈，呈請鄉長核示，而行使上開登載不實之公文書簽呈，且使梅山鄉公所預算用於鋪設私人道路，自足以生損害於梅山鄉公所，江和錫此部分係觸犯刑法第216條、第
213條之行使公務員登載不實文書罪，亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背法令等情（見原判決第28至29頁，理由貳、）。以上，皆僅就江和錫明知違背法令、明知不實事項而為登載部分為論述，而關於非公務員且未下手實行上開行為之上訴人部分，除針對上訴人明知本案水泥便道鋪設工程，非供公眾之用，仍為陳情人簡義弘夫婦爭取鋪設經費一節，說明其認定之理由及依據外，而就上訴人對江和錫所為係違背相關法令，及江和錫於公文書為不實登載後持以行使部分，亦有明知之直接故意等節，則未為任何之論述並說明所憑之依據，即逕論上訴人以公務員對於主管事務圖利及登載不實事項於公文書並持以行使等罪之共同正犯，自有理由不備之違誤。
㈡、刑法上所謂之文書，其內容須有法律意義或與日常生活有利害關係之一定意思表示，始足當之。若在紙上之文字，依習慣或特約，足以表示其用意之證明者，乃屬刑法第220條第
1項之以文書論之準文書。原判決認共犯江和錫明知簡義弘所申請鋪設之本案水泥便道係供私人通行之用，為圖以梅山鄉公所上開公共建設及設施預算項下核銷，竟代筆捏造「環北街支線」之公用道路名義之陳情書，將本不得動支公款施作便道之工程，於收受陳情書後，將「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」等表示「已查明全案經過依據法令為簽註」之不實事項、錯誤資訊，以簽註方式記載於已變更性質為公文書之陳情書上，並以之為簽呈，呈請鄉長核示，而有行使公務員登載不實公文書之犯行，且進而認定上訴人有共同行使公務員登載不實公文書之罪（見原判決第28至29頁、第33頁，理由貳、、參、二）。惟縱依原判決之認定，江和錫有為簡義弘代筆上開主旨為請求○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸之旨之陳請書，惟該陳情書既係以簡義弘名義為之，顯非屬江和錫以公務員身分於職務上製作之公文書，是江和錫於代筆之際，尚無公務員登載不實公文書之問題。而江和錫嗣於該陳情書上，以其公務員身分所記載之「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」，核其內容，僅記載所需費用若干，請鄉長核示，並未提及本案水泥便道之名稱乃至合法性等事項，則原判決所謂該簽註係「表示已查明全案經過依據法令為簽註」等語，自應說明其所憑之依據及理由，始足資為判斷適用法律當否之基礎。乃原判決就此則付之闕如，亦有理由欠備之違失。
三、上訴意旨指摘原判決不當，尚有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決認與上開論罪科刑部分具裁判上一罪關係之違反農會法部分，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年十二月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官呂丹玉法官梁宏哲法官吳三龍法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十二月二十七日
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