裁判字號：最高法院91年台上字第5312號刑事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五三一二號
上訴人甲○○右上訴人因煙毒案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年六月十三日第二審判決（八十九年度上訴字第三六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二五七八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○綽號「忠仔」，基於意圖營利之概括犯意，自民國八十六年九月底某日起，以己有之000000000號呼叫器代號五五為聯絡工具，連續在高雄地區不特定之約定地點（如高雄市○○路、前鎮區籬子內），以新台幣（下同）二千元至三千元不等之代價先後多次（幾乎每天一次）販賣毒品海洛因予 黃裕和 、 黃裕彬 兄弟施用。直至同年十月二十七日十四時許，在高雄縣鳳山市○○路某地，以二千元之代價，販賣海洛因一包予黃裕和、黃裕彬。同日十五時許， 黃某 兄弟在高雄市○鎮區○○路二聖公園廁所內施用時，為警當場查獲，經供述來源，並配合警方，聯絡上訴人，由黃裕和偽稱欲購買海洛因二千元，並約定交易地點，上訴人不疑而於同日二十一時四十分許，依約攜帶海洛因前往高雄市○鎮區○○路、隆興街口交易，經埋伏於現場之警員當場逮獲致未完成交易，並在上訴人身上扣得其供販賣及施用之海洛因十小包（驗後淨重一‧一七公克），總計其販賣毒品所得為五萬六千元等情。因而將第一審關於上訴人販賣毒品部分撤銷，改判仍論處上訴人連續販賣毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。原判決事實認定上訴人係自八十六年九月底某日起連續販賣海洛因予黃裕和、黃裕彬兄弟施用，但計算上訴人販賣海洛因所得，竟自八十六年九月三十日起算，並據以宣告沒收所得之金額，則其認定之事實與所載之理由及主文即不相一致，自非適法。㈡、原判決認定上訴人係以己有之000000000號呼叫器代號五五為聯絡工具，連續在高雄地區不特定之約定地點販賣毒品，但理由內並未說明該呼叫器係為上訴人所有及有使用為販賣毒品聯絡工具所憑之證據，已有理由不備之違誤。且依修正前肅清煙毒條例第十三條規定，其供販賣毒品所用之物，均採義務沒收主義，而原判決事實既認定該呼叫器係上訴人為販賣毒品之聯絡工具，竟於理由內謂該呼叫器主要在一般通訊聯絡之用，尚難認其持有專為販毒之用，不在義務沒收之列云云，其認定之事實與所載理由不免矛盾，並有不適用法則之違誤。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有適用。本件上訴人已有違反麻醉藥品案件，經法院判處有期徒刑五年一月確定，執行完畢，仍不知悔改，而意圖營利連續販賣毒品，且依原判決理由所載，販賣毒品，危害他人身心健康及社會治安甚鉅，則其此項犯行，殊不足以引起一般人之同情甚明，乃原判決竟以其販賣毒品數量不多，情節非一般大盤毒犯之重大等屬刑法第五十七條之量刑輕重標準，引用為酌量減輕其刑之依據，亦有適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決關於上訴人此部分不當，非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十五日