裁判字號：最高法院91年台上字第5292號刑事判決
裁判日期：民國91年09月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五二九二號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年六月七日第二審判決（八十九年度上訴字第一四三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第七一二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北縣三重市○○○路○號十二樓「百老匯俱樂部」之店長，於民國八十八年一月中旬某日，明知遺留在該店包廂內之奧地利克拉克制式手槍一支（含彈匣二個，起訴書誤載為九０改造模型槍一支）、口徑九ＭＭ制式子彈三十發（起訴書誤載為三發），係某不詳姓名年籍之客人前往該店消費後所遺留之物，竟意圖為自己不法之所有，予以侵占入己；並未經許可，將之藏放於該店辦公室之監視器盒內而持有之；復購買通槍鐵條一組、通槍油一罐、擦槍布一包、刷子二支、手套二雙等物，以擦拭上開槍、彈。嗣於同年三月十七日下午十九時三十分許，為警在上址查獲，並扣得上開槍枝（含彈匣二個）、子彈及其所購買之前揭擦槍工具等情。因而撤銷第一審判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑，固非無見。
惟查：按刑事訴訟法第三百七十條明定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。易言之，即由被告上訴或為被告利益而上訴之案件，第二審法院除有因第一審判決適用法條不當而撤銷其判決之情形以外，均不得諭知較重於第一審判決所量處之刑。查本件係上訴人不服第一審判決，而提起第二審上訴之案件。而第一審判決認上訴人係犯（八十九年七月五日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、子彈罪，及刑法第三百三十七條之侵占離本人所持有之物罪；並分別依想像競合犯關係及牽連犯關係從一重論處上訴人未經許可持有手槍罪，而就主刑自由刑部分量處有期徒刑五年。原審雖撤銷第一審判決改判，然並未說明第一審判決有無適用法條不當之情形，乃竟就主刑自由刑部分諭知較第一審判決為重之有期徒刑五年六月。依上規定及說明，自有判決不適用法則及理由不備之違法。又卷查警方於前揭時地除查獲上開手槍及子彈外，並同時起獲「武士刀」一把（見偵查卷第七、八頁搜索扣押證明筆錄及照片）。原判決理由雖說明該小武士刀一把非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列之管制刀械，而未就上訴人未經許可持有該武士刀之行為併予論究。惟並未進一步說明其憑以認定該扣案之武士刀非屬上開條例第四條第一項第三款所稱之「武士刀」之依據及理由，亦嫌理由欠備。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年九月二十三日