裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第561號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第561號上訴人即被告 余福勝 選任辯護人 許文哲 律師
張宸浩 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3154號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第14530號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余福勝未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案具殺傷力仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收。緩刑伍年，並應依檢察官指定之日期向公庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、余福勝明知具有殺傷力之槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得無故持有。詎其竟仍基於非法持有具殺傷力改造槍枝之犯意，於民國96年8月間某日，在臺北縣樹林市（已改制新北市樹林區，下仍稱樹林市○○○路○○○巷旁排水溝處操作吊車工作時，發現遭不詳人士棄置之具殺傷力由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個，內裝有不具殺傷力之子彈12顆），隨即將之攜回，並放置於其吊車所停放之樹林市○○街○○號之5前停車場空地草叢中，而非法持有之。嗣於97年5月6日警方接獲檢舉，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票至其住處搜索未果，經警勸說後，被告主動帶警前往上開槍枝埋放地點起出前揭槍、彈，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，載明鑑定之經過及結果，於自然人擔任鑑定人時，尚應依同法第202條規定於鑑定前具結，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外情形，至於囑託機關鑑定之情形，因同法第208條第2項未準用第202條之規定，故實際為鑑定之人自無須為具結。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），此為本院審理相關案件職務上所知悉之事項。此種由檢察機關概括選任鑑定人，或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託鑑定，性質上並無差異，同具有證據能力。而內政部警政署刑事警察局就槍、彈有無殺傷力之鑑定，為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。從而，卷附之內政部警政署刑事警察局所出具之97年6月18日刑鑑字第0970071083號槍彈鑑定書，雖係由查獲槍、彈之臺北市政府警察局刑事警察大隊所移送鑑定，依前揭說明，該鑑定報告仍有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、上訴人即被告余福勝及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院準備程序均表示對證據能力沒有意見而不予爭執（至被告雖否認秘密證人於警詢證述之證據能力，惟本判決並未採取秘密證人於警詢之證述為本案之證據，自無庸論述其證據能力之有無，附此敘明），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地拾獲前揭改造槍枝之事實，惟矢口否認有非法持有之犯行，辯稱：伊工作時撿到該只黑色包包，回到車廠打開來看發現是手槍，因槍枝有鏽蝕，伊認為沒有殺傷力像廢鐵一樣，伊工作忙把它丟在那邊，後來也忘記云云。
二、經查：㈠被告於事實欄所載時、地拾獲扣案槍枝後，隨即將之攜回並
放置於其吊車所停放之樹林市○○街○○號之5前停車場空地之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院前審中均坦承不諱，並有現場及扣案物品照片在卷暨上開改造手槍1支（內含彈匣1個）扣案可佐。而扣案之改造手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局97年6月18日刑鑑字第0970071083號槍彈鑑定書在卷可按（見偵查卷第45至47頁），是上開槍枝擊發功能既屬正常，縱外觀陳舊、斑駁，然對其具有殺傷力之事實尚無影響，合先敘明。
㈡被告雖否認有持有該改造手槍之意思，辯稱：因槍有鏽蝕，
伊認為沒有殺傷力像廢鐵一樣，伊工作忙把它丟在那邊，後來也忘記云云。惟查：被告為有正常智識之成年人，應知槍械為違禁物，且因政府嚴格查緝，取得不易而價格不斐，槍枝原所有人自沒有無故隨意棄置之理，一般人於發現拾獲物為槍枝後，無論槍枝外觀鏽蝕與否，均會懷疑是否曾供犯罪所用之槍枝，因湮滅罪證而遭丟棄，依常情反應，若非立即報警處理，即是逕行棄置於原拾獲地點以避免無端涉入犯罪嫌疑。然本案被告竟悖於常情，於拾獲後，不但將之攜回，並放置於其吊車所停放之樹林市○○街○○號之5前停車場空地，倘確係如其所辯將之視為廢鐵，何須將之攜回管領、掌控範圍所及之地點，甚至將之放置於停車場空地草叢中（詳後述）而不欲使人發現？再者，被告自警詢迄本院審理時，均陳稱：該槍枝係其96年8月間於操作吊車工作時所拾獲，當天晚上就將其埋起來云云，然觀諸證人即警員 朱瑞明 於本院上訴審時證稱：「（秘密證人如何跟你們檢舉被告有槍、彈？）他說他有看到；（秘密證人有沒有說他是多久之前看到的？）秘密證人說他有看過，說是被告在工作的時候撿的；（檢舉內容為何？）秘密證人是3月中旬檢舉的，我們是在97年5月6日去查的…」等語（見本院上訴卷第111頁反面），及被告於警詢時供稱：沒有人可以證明槍、彈是伊工作時撿到，因為伊工作時都是自己去的等語（見偵查卷第10頁），而被告於警詢、偵查中也從未供稱自其拾獲迄埋放過程中有他人在場乙節，是若非被告有對外展示槍枝並透露取得原因之舉，何以秘密證人會獲知上情而向警員檢舉？至被告於原審雖改稱：「（你拿到之後，有沒有拿給別人看，說那把是槍？）有人看到，好像是在拿回車廠的時候」云云（見原審卷第21頁）。然而，如上所述，被告於此之前，從未供稱自拾獲迄埋放過程中有他人在場，且從其拾獲、埋放至秘密證人檢舉之時，乃相隔將近7個月，倘秘密證人確係在被告將槍枝拿回車廠時所看見，何以其會時隔如此之久始向警方提出檢舉？且仍能肯定該槍枝尚在被告持有之中？ 益徵 被告否認曾將槍枝拿給他人看，而辯稱是在拿回車廠時，有人看見云云，難以遽信。
㈢又證人 陳禮信 於本院審理時結證稱：當天確實有人請伊駕駛
小山貓以1小時新台幣（下同）1,200元計費至現場挖掘，挖不到1小時，就聽到有人喊找到了，伊以機器挖時，旁邊還有幾人以圓撬、鏟子在挖掘，伊聽到有人喊找到了，就看過去，距離約有7、8公尺，那人從矮矮的草叢中拿出來，手上並沒有拿東西挖，因伊機器都挖不動了，他們圓撬也不可能挖的下去等語至明（見本院卷第38至40頁），是該槍枝既係經人自草叢中發現而取出，而非自地下所挖掘出來，可見被告係將槍枝放置於前揭停車場空地草叢中，而處於隨時可取出之狀態，足認被告與該槍枝之支配持有關係並未中斷，是其辯稱已將槍枝埋藏、棄置云云，殊無足採。再參酌證人吳忠勝、 黃明哲 、 王淑慧 於本院上訴審證稱：被告帶同警員起出槍枝當天，剛開始被告自己1個人挖，挖了蠻久的等語（見本院上訴卷第113至114頁）及朱瑞明證稱：用圓鍬大約挖了2平方公尺都找不到，用小山貓挖大約也是同樣的距離，只是往前一點，深度超過30公分，停車場很大，只挖了那個範圍，就是原來的2平方公尺再往前一點就找到了等語（見本院上訴卷第111頁），雖於查獲當時未能立即發現槍枝放置地點，然此原因甚多，諸如被告可能急於主動向警員繳交槍枝而一時忘記正確位置，抑或其刻意有所隱瞞等，是尚無法因此即遽認被告主觀上並無非法持有槍枝之犯意。
㈣另有關辯護人於本院上訴審質疑：扣案槍枝未經實彈試射鑑
定，且起出後是否曾被更換過零件，而足以影響有無殺傷力之鑑定結果，並非無疑，請求將槍枝再送往法務部調查局拆解鑑定及試射鑑定云云。惟據台北市政府警察局98年3月24日北市警刑七字第09831236500號函及內政部警政署刑事警察局98年3月3日刑鑑字第0980004121號函（分見本院上訴卷第73、62頁）所示內容：「…依被告供述，起獲藏放槍械、子彈之皮包1只，當時皮包內之槍械、子彈布滿污泥，為初步辨識是否為槍械，現場曾以清水將污泥約略清洗，即送本局刑事鑑驗中心初步檢驗機械性能，復送刑事警察局鑑驗傷力，鑑驗流程完竣，槍彈等證物依規定入贓物庫，送驗合乎標準作業程序」；「…二、有關本案系爭槍枝於送鑑時，並未發見有新、舊程度明顯不同，且槍上之槍管、滑套、槍身及彈匣等組件，均發現沾有泥土及生鏽。三、本局受理各單位送驗各類槍彈案件後，對於所受理之槍彈證物，均依相關鑑驗標準作業程序規定來執行鑑定工作（即照相、槍彈鑑定、包裝、封緘、領回等）。四、送鑑槍枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，確認具殺傷力無誤，考量正確、合法、安全等原則，已無再以動能測試法實際進行測試之必要」等情明確，是警員於起出本案槍枝後，固曾以清水將槍枝上之污泥約略清洗，以初步辨識是否為槍械，惟以清水清洗之動作，並不會改變槍枝原有之機械性及物理性，自不會影響槍枝是否具有殺傷力之鑑定。且本案槍枝既經鑑定機關依其專業與經驗，以「性能檢驗法」鑑定認具殺傷力，自無再以其他方法鑑定必要，辯護意旨質疑本案槍枝是否曾被更換過零件乙節，並未提出任何證據，足使本院產生合理之懷疑，且依常情警員與被告素不相識，復無任何仇怨，自無甘冒刑責更換掉包槍枝零件以誣陷被告之可能，是此部分所辯，顯無可取。至其主張本案槍枝應以實射鑑定為憑云云，要係個人主觀意見，依前揭函文意旨，本院認此部分並無調查之必要，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。同條例第8條雖於100年1月5日修正公布增訂第6項，惟與本件論罪部分無關，附此敘明。又衡酌本件被告持有之改造手槍僅有1枝，且於警方搜索未果後，復主動供出放置地點繳出該槍枝，對社會治安所生之危害尚非嚴重，綜觀上述情節，本院認雖科以法定最低刑度即有期徒刑3年，猶有情輕法重、過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情堪予憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
二、原審認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按有罪判決之主文與事實、理由之記載相互牴觸者，即屬判決理由矛盾之違背法令。原判決事實欄認定：「被告於96年8月間某日，在臺北縣樹林市○○路○○○巷旁排水溝處操作挖土機工作時，發現扣案具殺傷力之改造手槍後，即無故持有之，並將之埋藏於臺北縣樹林市○○街○○號之5前之停車場空地內」等情；於理由內亦說明被告係犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。然判決主文竟諭知上訴人係犯「未經許可，『寄藏』可發射子彈具有殺傷力之改造手槍」罪。其主文所載之罪名，即與事實、理由之記載相齟齬，自非適法。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯行，雖無理由，但原判決既有前揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
三、爰審酌被告除曾於78年間，因駕駛行為而觸犯業務過失傷害罪外，並無任何犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，本件被告拾獲他人棄置之改造手槍後，未立即報警或送交警局處理，竟非法持有之行為固屬不該，惟念其素行尚佳，犯後已深具悔意，主動帶同警員至放置地點繳出該槍，兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年8月，併科罰金5萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之仿WALTHER廠PPL/S型半自動手槍之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號）經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，為違禁物，不問何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。另扣案之子彈12顆，經鑑定試射後認無殺傷力乙節，亦有上開槍彈鑑定書在卷可按，即非屬違禁物，復非供被告犯本罪所用之物或因犯本罪所得之物，爰不諭知沒收，併此敘明。
四、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其因一時失慮，致未能恪遵法令而罹於刑典，經此論罪科刑之教訓，應知警惕而無再犯之虞，因認其所受上開刑之宣告以暫不執行其刑為當，爰宣告緩刑3年，以啟自新，併依刑法第74條第2項第4款規定，斟酌全案情節及被告職業、資力等情形，命被告應依檢察官指定之日期向公庫支付10萬元。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項、第59條、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官白光華法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官馬佳瑩中華民國100年3月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。