裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第272號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第272號上訴人即被告 李正龍 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第802號，中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21372號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李正龍前因傷害致死案件，業經臺灣花蓮地方法院於民國89年12月28日以89年度訴字第133號判決判處有期徒刑7年6月，嗣上訴經臺灣高等法院花蓮分院以90年度上訴字第34號判決上訴駁回，再上訴經最高法院於90年8月2日以90年度台上字第4728號判決撤銷原判決，發回原審法院，復經臺灣高等法院花蓮分院於90年9月6日以90年度上更㈠字第86號判決上訴駁回，同年月24日確定，後執行中於95年4月7日縮短刑期假釋出監，於96年6月26日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑視為已執行而執行完畢。詎李正龍前已因犯罪經科刑執行完畢，猶未知悔改，任職於鋼琴酒吧餐廳擔任服務生，月薪約3萬5千元，有固定收入，經濟狀況良好，無存款亦無負債，亦非缺錢花用，竟純為圖得他人之金錢使用，意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，於99年8月20日凌晨3時54分許，飲酒後仗恃酒意（尚未致減低或喪失辨識其行為違法之能力）而持客觀上足供兇器使用但不具槍枝應有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號，李正龍涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件業經檢察官不起訴處分確定）且裝配內置金屬鋼珠8顆之彈匣1個，並戴白灰色運動帽、白色口罩、黑色眼鏡、白色直條襯衫掩飾身分，前往桃園縣○○鄉○○路○○號之OK便利商店內，持前開空氣槍，指向位在超商倉儲間之店員 劉貽文 ，命劉貽文出來至收銀機前，至使劉貽文不能抗拒，繼而以空氣槍指向劉貽文頭部，喝令劉貽文將收銀機內之財物全取出放置在其所攜之黑色手提箱內，劉貽文僅得依李正龍指示，將現金新臺幣（下同）2136元如數置放在黑色手提箱內，李正龍即以此脅迫方式強盜財物得手。李正龍因恐劉貽文追趕，接續持前開空氣槍朝劉貽文周遭店內射擊4槍，其中1槍擊破店內玻璃1面而毀損之，以此脅迫方式嚇阻劉貽文，旋即循前揭便利商店旁巷子朝龍元路方向奔跑離去，見無人追至，為掩人耳目，遂將強盜財物時所著白灰色運動帽、黑色眼鏡、白色口罩、白色直條襯衫衣物脫去後，放置於前揭黑色手提箱內，連同前揭空氣槍等物，放置於便利商店附近之市場內，○○○鄉○○路○○號鐘錶行前之騎樓牆腳處，僅著白色短袖、黑色長褲及白黑色休閒鞋騎乘車號000-000號重型機車離去。劉貽文即報警處理，嗣於同日凌晨4時24分許，李正龍騎乘前開機車四處繞行，認確未遭發覺，欲返回前開藏放贓款地點取贓款等物，行至藏放地點附近15公尺處，適桃園縣政府警察局龍潭分局龍潭派出所巡邏警員 林森 等人據報後，依劉貽文所述李正龍逃逸方向，駕駛巡邏車尋找可疑人物，旋於前揭便利商店附近之市場內，見李正龍1人獨在市場盤桓，李正龍見警心虛，即騎乘機車逃逸，循經龍元路、東龍路，至南龍路為警攔停，員警見李正龍呼氣帶有酒味，涉嫌服用酒類後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪嫌，因員警未隨身攜帶酒測器，遂當場逮捕帶返桃園縣政府警察局龍潭分局龍潭派出所接受酒精濃度測試之檢定，於凌晨4時36分經測得呼氣酒精濃度0.49MG/L，經徵得李正龍同意停留於派出所內以配合辦案，警方同步調閱超商內監視器畫面勘查，發覺李正龍與強盜犯罪嫌疑人所著白黑色休閒鞋同一，於同日上午8時許，再經劉貽文指認，確認李正龍與強盜犯罪嫌疑人所著長褲、鞋類及側面鬢角一致，應為同一人，李正龍斯時始行坦認犯行。復於同日上午8時30分許，經民眾通報，於李正龍經發現地點附近15公尺處起出前揭空氣槍1支、彈匣1個（含金屬鋼珠4顆）、黑色手提箱及箱內藏放作案用白灰色運動帽、白色口罩、黑色眼鏡、白色直條襯衫及贓款2136元等物，至此，警方將李正龍以涉犯強盜罪嫌逮捕。
二、案經桃園縣政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分（證據能力）：㈠本件下列所引用之被告以外之人於警詢之證述，被告及辯護
人於本院準備程序時均同意作為證據（本院卷第42頁反面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人所為陳述作成之情況，係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認屬適當，應有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、前開犯罪事實，固據上訴人即被告李正龍坦承無誤，惟辯稱：伊是臨時起意行搶，長袖衣服、帽子、眼鏡、口罩都不是為了行搶時遮住面容以免他人察覺而刻意準備，伊平常就有戴帽子的習慣，伊平常就有戴近視眼鏡，被抓時沒有戴是因為掉了，伊戴口罩是因為當時有些小感冒，伊是因喝醉，朋友想要繼續喝酒，伊才出面行搶， 伊有 向警察自首云云。經查：
㈠被告坦承於上揭時地持槍行搶之犯行，核與證人即被害人劉
貽文、證人即承辦警員林森證述內容相符（偵卷第21至25頁、原審卷第74至81頁、132頁背面至136頁背面）。並有贓物認領保管單、桃園縣政府警察局龍潭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器攝錄畫面翻拍照片、現場模擬照片、現場照片、藏匿扣案物品照片、酒精濃度測定紀錄表、桃園縣政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘查報告及所附現場照片、現場勘驗紀錄表、指紋鑑定書在卷可稽（偵卷第26至31頁、34至44、70至72、原審卷89至101頁）。復有扣案之空氣槍1枝、彈匣1個、金屬鋼珠4顆、黑色手提箱1只、白色直條襯衫1件、白灰色運動帽1頂、白色口罩及黑色眼鏡各1副等物可證。而扣案之空氣槍1枝及金屬鋼珠4顆經送鑑定結果，認送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000），係氣體動力槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，可發射直徑約6.0MM之金屬彈丸，槍長約20CM、高約15CM，內襯金屬管，送鑑金屬鋼珠1包，認係6MM金屬彈丸，測速結果單位面積動能分係18.15、17.48、17.15焦耳/每平方公分之事實，有桃園縣政府警察局槍彈鑑定書在卷可考（偵卷第63至65頁），非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之具殺傷力槍枝。此外，並有原審勘驗筆錄在卷足參（原審卷第58至70、110至129頁）。
故足徵被告之自白，應與事實相符，堪以採信，足認被告確實於前開時地有為攜帶兇器強盜之犯行。
㈡按犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款（攜帶兇器而犯之
）之情形者，應依刑法第330條第1項論以加重強盜罪；此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。考以空氣槍具殺傷力之判定，係以射擊彈丸得否穿透皮肉層為據，與具「兇器」性質之判定係屬二事，射擊彈丸不足穿透皮肉層，然足以對人造成瘀傷、擦傷及挫傷等傷害之器械，仍非不得認係刑法上所稱之兇器。查被告持之扣案空氣槍1枝，係內襯金屬槍管，質地堅硬，以之為鈍器朝人使力毆擊足以致人受傷或危及生命，射擊力道復足以擊破玻璃，有現場照片在卷足稽（原審卷第47頁），以之朝人射擊尤顯可造成皮肉瘀傷甚成擦傷，是參此情狀，核屬係足以對人之生命、身體安全構成威脅之兇器無誤。
㈢至被告犯後不構成自首一節，業據證人劉貽文於原審證稱：
當時上午8點多，經伊指認後，被告才承認，伊指認被告，是以他的臉部側面鬢角、褲子及球鞋等語（原審卷第24頁背面、第135頁）；證人即查獲警員林森於原審證稱：當天伊接獲值班警員以線上無線電告知超商發生搶案，請伊去處理，當時伊是巡邏警員，到場後，超商被害人說發生搶案，伊問他歹徒往那個方向，他說徒步往超商旁邊巷子跑去，伊問特徵，他說年輕、大約20幾歲、穿長袖、戴帽子和口罩，很明顯是黑色長褲，一個人，持槍，有開4槍，他說剛剛才往超商旁巷子跑，伊等接獲訊息後，開巡邏車即往那方向追，巷子裡面是個市場，到市場後，看到前面有1台機車及1個年輕人，看那人的特徵就像剛剛店員所述的，是1名穿著黑色長褲的年輕人，當時除了那個年輕人外，市場沒有任何人，他看到警察就騎著機車逃跑，伊等追上去，他又往巷子鑽，之後沿龍元路走，然後右轉東龍路，再右轉南龍路，在南龍路伊等將他攔下來後，就盤查他，請他出示證件，他有出示駕照，伊等發現他有喝酒，伊等請他將行李打開，他當時穿短袖及黑色長褲，當時伊聞到他有酒味，但伊等沒有帶酒測器，就請他回派出所做酒測，伊等將他請到車上後，先開到超商，問店員是不是這位先生，店員說身材、高度很像，但長相他不能確定，店員說看到的是穿長袖，但被告當時穿短袖，店員還有說褲子很像，雖然店員沒有很確定是不是他，但伊等懷疑就是他，請被告到派出所做酒測，作完酒測後，先以酒駕的名義留置，備勤警員就到超商調監視器畫面，調到後，看畫面裡面歹徒所穿鞋子，比對被告當時所穿鞋子，顏色是一樣的，伊有問被告，他否認，沒有承認，他說鞋子和他一樣的人很多，伊等有通知超商店員來做筆錄，他說要下班後過來，期間伊等請同仁沿著被告所走路線看有沒有他換下來的衣服、帽子、口罩和槍，伊等有先看監視器畫面的箱子，然後請同仁去找，這時便利商店遭搶的店員已經到派出所，店員到了後，有讓店員再看一次監視畫面，看完後，店員說褲子和鞋子很像，但被告當時已經穿短袖，他還是不能很確定，面貌當時還是無法辨認，伊有將店員在派出所內再次觀看監視畫面的結果轉告被告，這時候被告沒有承認，8點多時，在被告被伊等第1次發現的位置大約15公尺的地方，同仁接獲民眾打電話進來說在龍元路騎樓那裡有1個黑色箱子和1支槍，因為有民眾通知，伊等就知道那個箱子是在特定地點，伊等請鑑識組到現場採證，並照相及採指紋，後來店員再看監視畫面，因派出所的畫面比較大，看的比較清楚，雖然還是不敢確定，但有相當大的比例可以懷疑是被告，當店員指認後，被告聽到就承認，伊也有問被告，告訴他要坦承，說箱子已經找到了，後來他就哭了，有說他錯了，說是他犯的案子，後來伊等請他並通知鑑識組到現場去取他犯案的物品，現場伊有去，被告搭另一部巡邏車過去，鑑識組的人有先去採證犯案的箱子，有採到指紋，被告帶伊等到現場去取犯罪工具，箱子裡面有衣服、現金、口罩和帽子，還有空氣槍，伊等在鑑識組採證後，才請被告穿扣得之口罩、帽子、上衣及槍枝，被告也同意穿那個衣服到超商去比對，是在伊等指揮下，才讓被告再接觸，鑑識組人員也有到超商勘查槍擊位置等語（原審卷第74至80頁背面），是依其所述，偵查機關據報後依劉貽文所述之犯罪嫌疑人逃逸方向駕車尋找可疑人物，察覺：⒈係於桃園縣○○鄉○○路○○號OK便利商店旁之市場發現被告，⒉發現時間係於凌晨時分，除被告外市場別無他人，⒊被告見警員，旋騎乘機車逃逸，循經龍元路、東龍路、南龍路，於南龍路上警方將被告攔停，⒋經遭搶便利商店店員劉貽文指認，警方知被告身高、身材及所著褲子均與強盜犯嫌相同，⒌經警方調閱超商監視器攝錄畫面，發覺被告所著休閒鞋與強盜犯嫌相同，⒍經於同日上午8時許，再經劉貽文指認，劉貽文稱被告與強盜犯罪嫌疑人為同一人，被告斯時方坦認犯行，⒎又據店員之指述及超商監視器畫面，已知強盜犯嫌係攜帶黑色手提箱1只及空氣槍1枝，於上午8時30分，經民眾通知，又知於被告遭發現地點附近15公尺處，發現有黑色手提箱1只及空氣槍1枝之事實，此有前揭桃園縣政府警察局龍潭分局刑案現場勘查報告在卷可證，與證人所述大致相符。從而，綜合前揭被告遭發現處與案發地點具地緣關係、被告係於凌晨且市場別無他人遭發現情狀、被告經發現後旋即騎乘機車逃逸之特異舉動、被告身高、身材及所著褲子、鞋類均與搶嫌相同之事實等一切情狀，不待店員指證及具有地緣關係之黑色手提箱被發現，偵查機關已得確切的依據而合理懷疑被告即為犯罪嫌疑人。其後經店員指證，被告始坦認確為犯罪嫌疑人，業據被告於原審訊問時及證人劉貽文於原審證述一致在卷（原審卷第10頁背面、第24頁）。堪認偵查機關得店員之指證，心證更形強化，被告不過係對業經發覺之罪自白犯行，自無構成自首情事。
㈣被告雖於辯稱：伊是因酒醉臨時起意云云。然依被告所言其
所戴眼鏡係因近視、其所戴白色口罩係因感冒，是佩帶前揭物品自屬必要，何以為警察查獲之際眼鏡已然取下、口罩亦未使用，直似其近視及感冒疾病已然迅速痊癒？其既感冒並知使用口罩，又何需將長袖襯衫脫去僅著白色短袖上衣騎乘機車？徵諸被告所持空氣槍經裝填金屬鋼珠及黑色手提箱，無一不用以強盜之途，足認被告強盜之際係事先預備白灰色運動帽、黑色眼鏡、白色口罩、白色直條襯衫衣物供其變裝使用。復持黑色手提箱1只及空氣槍經裝填金屬鋼珠，前往便利商店實行犯行，先持槍指向劉貽文頭部，喝令劉貽文將收銀機內財物，放置在黑色手提箱內，得手為恐劉貽文追趕，再持空氣槍朝劉貽文周遭店內射擊4槍，其後奔跑逃離現場，旋將所著變裝衣物脫去並放置於黑色手提箱內，連同前揭空氣槍等物，放置於騎樓牆腳處，僅著白色短袖上衣、黑色長褲及白黑色休閒鞋騎乘機車離去，四處繞行，認確未遭發覺，欲返回藏放地點取物過程，顯經計謀備全，但見意識清晰、條理分明，本件犯行係刻意為之至明，所圖無非係為得他人之金錢使用。被告上揭辯詞，僅係推諉卸責之詞，洵無可取。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器加重強盜罪。被告恐劉貽文追趕，而以空氣槍朝劉貽文周遭店內射擊4槍，以此脅迫方式嚇阻情節，為強盜行為通常附隨伴有，是此部分犯罪應為不罰之後行為，尚無須於加重強盜罪外另行論罪。被告有如事實欄所載刑之執行完畢情形，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審就被告上揭犯行，適用刑法第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項規定，並審酌被告於前案執行完畢後，有固定之工作及收入，經濟狀況良好，亦非缺錢花用，有其於偵查中供述可參（偵卷第52頁及審卷第70頁），竟純為圖得他人之金錢使用，持客觀上足供兇器使用之空氣槍以強盜，過程持前開空氣槍指向被害人頭部，為恐被害人追趕以免其犯行日後遭人查獲，並接續朝被害人周遭射擊4槍之犯罪情節，本件係被告事前刻意設計，其為求脫免刑責甚而於原審起意指稱自白係遭警脅迫，非出於任意性，任意指摘實施刑事訴訟程序之公務員違背法令，縱令嗣於原審及本院審理時坦承犯行，然猶稱行搶是酒醉臨時起意云云，顯然坦承犯行並非出於真心悔過，無非係見桃園縣政府警察局龍潭分局勘查報告所附之指紋鑑定書及去氧核醣核酸型別鑑定書於99年11月22日業經提供到院，已有確實之科學證據為憑，本件事證極為明確，無從狡賴，僅得匆匆改口坦承之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9年，並說明扣案之白灰色運動帽1頂、白色口罩、黑色眼鏡各1副、白色直條襯衫1件、黑色手提箱1只、空氣槍1枝、彈匣1個、尚未擊發之金屬鋼珠4顆，均係被告所有之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，及被告在超商內射擊擊發之金屬鋼珠4顆雖亦為供犯罪所用之物，然未為尋獲扣案，為免將來執行之困難，經權衡不予宣告沒收等情，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴主張其有悔改之意，坦承犯行，原審量刑過重，請求輕判云云。惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第7930號判決意旨可參）。原審已具體審酌刑法第57條之事由，並無裁量權之濫用，並無違法之處，故被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官李麗玲法官林恆吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈璇中華民國100年3月16日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。