裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第281號刑事判決
裁判日期：民國100年03月15日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第281號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告楊茂發選任辯護人陳君沛律師上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴緝字第82號，中華民國99年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第17035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：楊茂發由友人處得知 侯榮逢 手頭比較緊，乃於民國96年3月底、4月初之某日，在桃園縣大溪鎮綽號「阿弄」之友人住處，私下告訴侯榮逢：『要報他一條好康的』等語，並與侯榮逢相約見面，後由侯榮逢駕駛車牌號碼為00-0000號自用小客車，搭載「 阿平 」前往桃園縣桃園市○○路接楊茂發，楊茂發乃指示侯榮逢駕車至被害人 永春香 位於桃園縣八德市○○路○段○○○巷1之1號2樓之住處，並指著永春香之住處告以侯榮逢及「阿平」：『有個女人住在那邊，常常不在家，可以趁她不在家時去偷東西』等詞，嗣於同年4月25日凌晨4時許，楊茂發與侯榮逢（所犯加重竊盜案件，業經判處有期徒刑10月確定）、姓名年籍均不詳綽號「阿平」之成年男子，共同基於加重強盜之犯意，由侯榮逢駕駛上開自用小客車，搭載綽號「阿平」之男子，前往永春香住處附近，由侯榮逢在屋外把風，「阿平」則持客觀上可為兇器使用之西瓜刀，自永春香住處陽台窗戶侵入，並進入永春香房間，持上開刀子壓制睡覺中之永春香，復持電線將永春香之雙手綑綁，以衣服蓋住永春香頭部後，在屋內搜刮現金新臺幣（下同）3萬5000元、金飾手鍊、心形綠色貓眼石鑲水鑽墜子金飾項鍊、粉紫色貓眼石鑲水鑽黃金戒指、玫瑰花型黃金戒指、紅寶石黃金戒指、黃金手鐲、綠玉石鑲碎鑽戒指、18K金綠寶石項鍊、18K金手鐲各1條（枚）、金飾項鍊、18K金紅寶石戒指、18K珍珠戒指各2條（枚）、洋酒6瓶等物（共價值約35萬元），「阿平」得手後，由侯榮逢駕駛上開自用小客車搭載「阿平」逃逸，侯榮逢因而分得3萬元及洋酒3瓶等物，嗣警方循線查獲侯榮逢，並在上開車輛內扣得「阿平」作案時所穿著之藍色鴨舌帽、黑色連帽式外套、白色球鞋等物，因認被告楊茂發涉犯刑法第330條第1項之加重準強盜罪嫌云云。
二、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5均有明文。經查：
⑴證人即告訴人永春香於警詢及偵查中之證述、證人 馮順琦 於
警詢及偵查中之證述、證人 王進來 於警詢之證述、證人蔡維聰於警詢之證述及證人 侯素香 於警詢之證述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告楊茂發及其選任之辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。至證人侯榮逢於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告楊茂發及其選任辯護人已就上開供述證據能力表示爭執（參見原審99年度訴緝字第82號卷宗第38頁反面、第56-1頁），然本院審酌上開供述雖屬傳聞證據，惟證人侯榮逢於警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，且於原審審理中業已傳喚其到庭以證人身分作證，並准許被告楊茂發及其選任辯護人對於該等證人當庭及先前陳述進行詰問，此有本院審判筆錄在卷可考。即已賦予被告及辯護人對於該證人對質詰問機會，因之，參諸刑事訴訟法159條規定之立法意旨原即在保障被告之對質詰問權以觀，該證人於審判外之警詢中所為之證述既已經被告楊茂發及其選任辯護人於審理中經交互詰問予以核實（最高法院97年度臺上字第4941號判決要旨參照），則該等證人於審判外陳述與審判時所述意旨相符之部分，其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒，業可認非仍屬傳聞，而已無依該條規定排除之必要。
⑵刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而
未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第
175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條關於具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律依同法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨參照）。
經查，證人侯榮逢於96年8月24日及同年月27日在檢察官偵查時所為之陳述，雖未經具結，然證人侯榮逢前揭於偵查中之供述，是以同案被告身分在檢察官面前之陳述，並無證人依法應具結之問題，且證人侯榮逢於原審審理時，已以證人身分到庭經交互詰問，揆諸前揭說明，被告楊茂發之訴訟基本權既已加以保障，從而證人侯榮逢前揭於偵查中以被告身分未經具結之陳述，仍有證據能力。
⑶至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括桃園縣政
府警察局八德分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、威寶電信股份有限公司96年11月21日函文及內政部警政署刑事警察局97年1月29日刑醫字第0960182636號鑑驗書各1份等文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告楊茂發及其選任之辯護人，均未於本院言詞辯論終結前爭執其證據能力，茲審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，且本院認為以之作為本件論罪之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，是依上開規定，自得為證據。
㈡又卷附刑案現場監視錄影翻拍照片6張、車牌號碼為00-000
0號自用小客車外觀及車內物品照片5張等證據，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，性質上自非供述證據，要無傳聞法則之適用，於此亦別無證據證明上開資料有經偽造變造之情形，且經本件檢察官、被告楊茂發及其選任辯護人同意做為證據，是前開照片均具證據能力。
三、實體部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈡本件檢察官認被告楊茂發涉犯上述罪嫌，無非係以告訴人永
春香之指述、證人侯榮逢之證述及刑案現場監視錄影翻拍照片6張；車牌號碼為00-0000號自用小客車外觀與車內物品照片5張；扣案之藍色鴨舌帽1個、黑色連帽式外套1件、白色球鞋1雙等物證，為主要論據。
㈢訊據被告楊茂發堅決否認有為檢察官所指稱之強盜犯行，並
辯稱：我不清楚這件事，沒有跟侯榮逢說過有好康的事情，跟侯榮逢是賭博認識的，見面才二、三次而已，絕對沒有去現場查勘，前曾經請侯榮逢順道載我去女友永春香家，沒有看過「阿平」。另被告選任之辯護人為被告辯護稱：①證人侯榮逢於警詢曾為脫罪，謊稱朋友馮順琦駕駛其車輛，由此可證，證人侯榮逢為了脫罪，而誣陷被告，此外，證人侯榮逢指稱被告提議之時間究為3月中旬？抑或3月底？是見面告知？抑或電話告知？前後所述均不相同，顯然不可信；②被告與證人侯榮逢僅數面之緣，與綽號「阿平」之成年男子亦未曾謀面，被告自無冒險與陌生人共同為犯罪行為之可能；③被告係因告訴人永春香主動電話告知，始基於男女朋友情誼協助處理相關事宜，後因被告赴大陸工作，雙方斷音訊；④被告並無於96年4月25日凌晨2時與證人侯榮逢及「阿平」前往告訴人永春香之住處，亦無攜帶兇器而為強盜行為，且綜觀全案卷證及起訴書，並無顯示被告有何事後分贓行為，另證人侯榮逢亦證稱其於被告提供永春香住處時，當場表示拒絕，是縱被告確有上開行為，亦不構成教唆竊盜之犯行。故被告並無與證人侯榮逢及「阿平」有犯意聯絡及行為分擔，被告自不必為侯榮逢及「阿平」行為負擔任何責任。
㈣經查：
⒈證人侯榮逢於到案後之前三次警詢，均一再表示其並未於96
年4月25日凌晨4時許即被害人永春香住家遭人侵入強盜財物之時，駕駛其所有車牌號碼為00-0000號之自用小客車，出現在被害人永春香住家附近，並謊稱該段時間前後其所有之自用小客車均借給友人馮順琦使用云云，迨第四次警詢時，始坦承其所有之自用小客車借給馮順琦使用並非事實，並指證：其與楊茂發於96年3月底見面時，楊茂發告知：有一位女性朋友單獨居住，且常常不在家，可以等她不在家時進去行竊等語（見偵卷第22頁），嗣於原審再供述：「（你何時因為何原因過去桃園縣八德市○○路○段○○○巷1之1號2樓？）確實日期忘記了，當時是因為楊茂發他打手機給我，說要報一條錢路給我賺。」（見原審訴緝卷第77頁），姑不論其先多次設詞否認犯罪，繼又承認犯罪前後供述並非一貫，且被告究竟係見面時對其告知？抑係電話告知可前往被害人處行竊，亦有二致，況所謂「告知」乙節，始終為被告所否認，侯榮逢又未能舉出實據以明其說，自不能以其空泛有瑕疵之唯一證詞，率認被告有告知其前往被害人住處行竊。
⒉證人侯榮逢迭於警詢、偵查及原審審理時結證稱：我於勘查
完永春香住處回桃園的路上，楊茂發說：『永春香以前跟他逗陣的（臺語）』，我就當場跟楊茂發說：『這樣不好，我不要』，我與楊茂發總共去勘查過1次，都沒有提議何時動手，在載楊茂發回桃園後，就沒有再跟楊茂發聯絡了，「阿平」當天叫我載他到八德時，我有覺得奇怪，問「阿平」是不是要去偷東西，如果要去偷東西其不會載他去，但「阿平」說他要去找朋友借錢還我等語（見偵卷第23頁、第26頁、第28頁、第106頁及原審訴緝字第82號卷第68頁反面、第69頁）；於原審審理時亦結證稱：楊茂發與「阿平」2人不熟，「阿平」是我的朋友，在勘查現場當天，楊茂發與「阿平」第一次見面，勘查完永春香的住處後，在載「阿平」回臺北的路上，「阿平」有問去那個地方幹嘛，我有跟「阿平」說：『那個地方住一個女生，她很有錢，常常出國，可以趁她出國時去偷東西』等語（見原審訴緝卷第68頁反面、第69頁），足徵被告當時告以上情之對象乃侯榮逢，而「阿平」係經由侯榮逢之事後告知始知悉上情無訛，是本件被告既係向侯榮逢告以上情，則於被告僅帶侯榮逢勘查現場1次，並已遭侯榮逢當面拒絕，且無謀議何時動手，復於勘查完現場後即無聯繫之情形下，侯榮逢實未因被告之教唆而產生犯罪之決意。此外，由證人侯榮逢之上開證述可知，其與「阿平」事後前往告訴人永春香之住處，乃「阿平」臨時起意之舉，則於被告楊茂發當時告以上情之對象乃侯榮逢且案發之日距離勘查現場之日已距20多日之情況下，可認侯榮逢與「阿平」事後前往永春香之住處行竊行為，顯非被告之教唆所致。
⒊證人侯榮逢於警詢時供述：「（你楊茂發是否認識？何時認
識？是何關係？）是朋友介紹認識，見面2－3次面，於96年3月底認識。」（見偵卷第22頁），於原審審理時供述：「（阿平跟楊茂發有何關係？）阿平是3月中當天第一次才見到楊茂發」（見原審96年度訴字第1606號卷第16頁）「我跟楊茂發不熟，只見過幾次面而已。」、「（警詢時，你稱楊茂發、「阿平」在你們勘查是第一次見面，是否如此？）、、「阿平」當時是第一次跟楊茂發見面的。」、「（楊茂發有無跟你說事後分贓的事情嗎？）沒有。」（見原審訴緝卷第77頁反面、第78頁），而綜觀全案卷證及檢察官起訴書內容，亦無顯示被告本身有於事後分贓情形，足見被告與侯榮逢僅數面之緣，與綽號「阿平」成年男子亦未曾謀面，就本件強盜所得財物，其亦分文未得，衡情被告殊無在未得利益之情形下，願幫助陌生人為犯罪行為之可能，基此，益認被告未參與本件強盜犯行。
⒋至證人永春香於偵查中雖證稱：其最後一次跟跟楊茂發聯絡
係在95年10月份時，另於96年4月8日時，楊茂發有打電話問候，直到此案發生後，我有主動打電話告知楊茂發，楊茂發也有到我家關心此案件之發展，並陪我到刑事組去做筆錄，楊茂發平常不是這麼熱心，且楊茂發知道我家裡可能有值錢的東西等語（見偵卷第100頁至第101頁），嗣於原審審理時結證稱：我與楊茂發係普通朋友，並非男女朋友，侯榮逢在分局有承認楊茂發有帶其至其住處勘查，楊茂發曾去其住處唱歌幾次，楊茂發在案發後之一開始有打電話關心此案，但後來就沒有，楊茂發打來關心我丟掉何東西，我有告訴楊茂發那些東西被搶走，楊茂發也稍微瞭解我的經濟狀況等語（見原審訴字第1606號卷第135頁至第136頁），然由證人永春香之上開證述可知，其係因侯榮逢於警詢之供述，始懷疑被告上揭行為有其不合理之處，故其上開證述實乃其於案發後聽聞侯榮逢之供述後所為之主觀臆測之詞；況證人永春香於偵查中亦自承：此案案發後我有主動打電話告知楊茂發，楊茂發也有到我家裡來關心此案件之發展等語（參見偵卷第10
0頁），足徵被告係於告訴人永春香主動告知後，始基於朋友情誼關心告訴人永春香無訛，故自不得執證人永春香上揭主觀臆測之詞，遽為不利於被告之認定。又被告與告訴人永春香就其等之關係究為普通朋友抑或男女朋友乙情，雖有不同認定，然此與本件被告是否涉犯上揭犯行並無直接或間接之關聯性，故亦不得執此主觀認知上之不同，而為不利於被告之認定，附此敘明。末查本案卷內所附之其他證據（包括①刑案現場監視錄影翻拍照片6張；②車牌號碼為00-0000號自用小客車外觀及車內物品照片5張；③扣案之藍色鴨舌帽1個、黑色連帽式外套1件及白色球鞋1雙等物證），乃案發現場之翻拍照片及本件作案之工具，然此均與被告無涉，併此敘明。
三、綜上，檢察官所提出之證據及所為論述，尚不足以使本院確信被告有何刑法第330條第1項之加重準強盜罪及刑法第29條第1項、第330條第1項之教唆加重準強盜罪犯行。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有檢察官所指本件加重準強盜罪之主觀犯意及客觀犯行，揆諸上揭規定及說明，不能證明被告犯罪，原審因此依法諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴，猶執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國100年3月15日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王復生法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖純瑜中華民國100年3月17日