裁判字號：最高法院95年台上字第3235號刑事判決
裁判日期：民國95年06月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三二三五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告張○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月七日第二審判決（九十二年度上訴字第二二四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一八四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決係以公訴意旨略稱：被告張○○（名字詳卷）係甲女（民國000年0月0日生，姓名詳卷）之姊夫，竟基於強制性交犯意，於八十九年八月下旬起，至九十年六月八日晚上十一時許止，利用甲女自夜校下課，予以接送之機會，連續十餘次在台北縣○○國小旁之公園、○○市堤防下公園及其位於台北縣○○市○○街○○○○○號之居所與其車內等處，以抓住甲女手臂或利用甲女與乙女（即被告之妻、甲女之胞姊，姓名詳卷）感情甚篤，不願乙女受到傷害之情感，脅迫甲女稱若不從則將與乙女離婚、使乙女家庭破裂及不讓乙女好過等語，違背甲女意願，以其手指進入甲女之陰道，或強迫甲女口交，或以性器官進入甲女陰道之方式，對其強制性交得逞。嗣於九十年六月十五日，乙女知悉後經其父（下稱甲父，姓名詳卷）陪同訴請偵辦。認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項強制性交罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判為被告無罪諭知。固非無見。
惟查：㈠、原判決於理由內係以依甲女警詢及偵、審中歷次指訴觀之，被告對渠性侵害其中僅一次以性器官侵入渠陰道，該次係在被告住處，被告與乙女臥室旁另一房間內，被告脫光甲女衣服，甲女當時不願意大叫拒絕情形下，最後一次係於九十年六月間在甲女位於台北縣○○市○○街住處（確實門牌詳卷），被告藉故支開甲女之胞弟陳○生，以口交方式對其性侵害，乃質疑甲女警詢何以對於第一次且最嚴重之性侵害以及報警前最近一次被性侵害各節，隻字未提，並以甲女於警詢、偵審中關於第一次性侵害之地點是公園或住家，有無口交、有無性器官插入，時間是否為端午節，最後一次是在公園堤防下或甲女家裡等重要事項，前後供述不一，因認渠指訴顯有重大瑕疵，不足採信，而為有利於被告之認定。然甲女於警詢已供稱伊國中三年級（八十九年六月下旬）某日二十三時許，被告打電話以要談升高中之事，約伊外出在○○國小旁公園，伸手進伊衣服，予以撫摸，將手指插入伊陰道，並強迫伊口交。之後陸陸續續發生多次，有時在陽明山，有時在被告住處，有時在被告車內，詳細時間、次數伊不記得了，但伊記憶最深刻的是去（八十九）年端午節那天，因為那次被告將性器官放入伊陰道，該次被告有戴保險套，沒有射精等語。 渠嗣 於偵查亦稱被告下體插入伊下體只有一次，係在八十九年端午節當天，迨於第一審調查及原審審理時到庭供證，復為相同意旨之指訴（見偵卷第八頁背面、第九頁、第二十頁背面，一審卷第三十一頁背面、第三十二頁，原審卷第一○六頁、第一○七頁）。是甲女對被告於八十九年端午節當天晚上，在被告住處，違反渠意願，以生殖器插入其陰道之強制性交犯行，已於警詢及偵、審中一再指訴明確，似無前後不一情形，原判決理由以甲女關於性侵害之指訴先後不一，且謂渠就第一次最嚴重之性侵害於警詢時隻字未提，乃將之全部摒棄不採，所為論斷要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、甲女於警詢就被告身體特徵已指稱被告上半身有啤酒肚，性器官短短肥肥，有包皮，陰毛稀少等語，而被告對甲女就其性器官特徵之指述，亦不否認（見偵卷第四頁、第二十六頁），雖渠於警詢以伊與乃妻（即乙女）行房時，甲女亦在房內等語置辯，然此為甲女、乙女所否認，則被告倘未有甲女所指性侵害犯行，何以渠極端私密之性器官特徵，甲女得以正確描述？實不無疑問。此係對被告不利之證據，原判決於理由係以性器官短短肥肥，乃一般男性性器官之外觀，依目前資訊方便取得情形下，尚難執之為被告本件犯行之不利佐證。然被告對渠性器官具有上開短肥、包皮、陰毛稀少等特徵，並不否認，原判決就所持理由，究有何所本？既未見敘明，且被告性器官除短短肥肥外，並有包皮及陰毛稀少之特徵，業如上述，原判決理由對此亦未加審酌、說明，均有判決理由不備之違誤。是檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十二日
Ｋ