裁判字號：臺灣臺中地方法院103年建簡上字第2號民事判決
裁判日期：民國105年12月02日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決103年度建簡上字第2號上訴人名偉營造有限公司法定代理人 黃月嬌 訴訟代理人 楊振偉 被上訴人俊沛企業有限公司法定代理人 杜肇卿 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國102年12月
5日本院臺中簡易庭102年度中簡字第1341號第一審判決提起上訴，本院合議庭於民國105年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（原判決主文第一項減縮為上訴人應給付被上訴人新臺幣拾陸萬陸仟零捌拾元，及其中新臺幣拾伍萬陸仟捌佰參拾元自民國一○二年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息）。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人 於得為 承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人原為 朱國榮 ，於本件訴訟進行中，其法定代理人已變更為杜肇卿，此有臺中市政府函及被上訴人公司變更登記表在卷可稽（見本院卷㈠第34至38頁），則被上訴人新任法定代理人杜肇卿於民國103年3月10日具狀聲明承受訴訟（見本院卷㈠第32至33頁），經核尚無不合，應予准許。
二、次按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序亦準用之。本件被上訴人於原審聲明：「上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）48萬元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣原審判決後，上訴人於102年12月16日以臺中東興路郵局第2422號存證信函檢送其中兩造無爭議部分之工程款即面額323,17
0元之支票乙紙予被上訴人，經被上訴人收受並於同年23日兌領該支票票款，被上訴人乃於本院105年5月6日準備程序期日及105年9月9日言詞辯論期日當庭以言詞減縮關於該323,170元部分本金及利息之請求，而僅請求該323,170元部分自支付命令送達翌日即102年2月24日起至102年12月22日止按年息5%計算之利息，共計9,250元，及請求其餘工程款差額156,830元之本息，並變更訴之聲明為：「上訴人應給付被上訴人166,080元，及其中156,830元自102年
2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」（見本院卷㈡第48頁正、反面、第80頁反面），核係減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：㈠兩造於101年11月15日簽訂訂購單，約定由上訴人向被上訴
人購買所承攬之「國立豐原高級商業職業學校改善排球訓練環境工程」中所需之板材，並由被上訴人以800,000元（含稅）承攬該工程之木工施作，包括系統窗下櫃、搗擺、單面隔間、天花板、高牆木作美化壁面封板、門板等工項（下稱系爭工程）。被上訴人已依約將上開板材於期限內交付並施工完成，且經上訴人與業主國立豐原高級商業職業學校（下稱豐原高商）分別於102年1月28日、同年2月1日驗收完畢。而按系爭工程契約所載付款條件及注意事項第1條之約定，上訴人應於交貨完成一星期內支付工程款60%（一個月票期），惟上訴人竟以系爭訂購單項次7、9、10、11、16、17、18、19、20項目，經上訴人實際測量結果，被上訴人實作數量少於契約所定為由，拒不給付尚欠之480,000元工程款。惟業主豐原高商之驗收單並未提及上訴人所述施作數量短缺之133,830元及被上訴人扣款項目所述之缺失23,000元，且依系爭工程契約所載，承攬之工項單位為組、才、㎡，未載明係實作實算，除附記另加木門片及活動木踏步各一，再無任何註記或要求事項，即表示完成工項及附加（木門片、木踏步）即可，並無數量問題，足證兩造契約並非實作實算，僅要完成工程完成驗收即可。
㈡關於上訴人抗辯被上訴人實作實算較契約數量減少133,880
元部分，兩造訂購單以原有工項完成為準，已如前述，因上訴人與使用單位協調就訂購單項次18項目中有部分施作於室外而不做，惟減少數量之核算金額應以兩造訂購單之單價為依據，被上訴人亦要求其他有增加部分亦應追加，上訴人卻以總額承攬工程拒絕追加，表示以其與使用單位之合約數量做結算書，故要求被上訴人以訂購單金額為主，不再增加金額。且公家機關驗收之程序為：1.結算書之金額及數量，由得標廠商即上訴人依實際現場尺寸大小製作。2.結算書製作完成後，交付設計監造單位審核無誤後，才由得標廠商行文申請驗收、結案。而上訴人之結算書內容、數量，與被上訴人簽訂之系爭契約，其內容數量均相同。再訂購單項次D、窗台櫃規格/尺寸/數量為W316*D*67*H92，6組，上訴人之計算式卻以【37.18*1.08－（3.16*3＋3.16*9）*0.92】*10.89*2邊，共24組計算，故上訴人所提出之木作工作金額計算表中項次7之數量，係計算錯誤。又被上訴人依訂購單項次7施作之封板數量為519才，與監造單位即業主所計算之數量相同，並非上訴人所計算之施作數量為310才。上訴人提出之計算方式經使用單位承辦人證稱表示數量並無減少。
㈢被上訴人已依系爭工程契約之約定，於102年1月28日全數
施作交貨完成，上訴人提出之業者豐原高商結算書中亦無關於被上訴人承攬工項之追加減，而上訴人提出之其與豐原高商之採購契約第3條㈡係採逾5%增減時價金總額給付之部分，仍然要做追加減程序，上訴人既未於結算書為追加減，則上訴人以施作數量不符為由遲不給付，依約自應負遲延責任。況上開採購契約第3條㈠價金之給付係採契約價金總額結算即1,150萬元，就數量及項目變更部分得加減價結算，但明定不適用比例增減，惟上訴人並未於結算書中提出並做契約變更。況兩造間之系爭契約，僅約定按時將合約內之工項完成，均未載明或註記任何合約內工項之附加事項（有註記之事項為木門片、與木踏步），亦未記載實作實算，上訴人卻一再強調數量，上訴人以非合約內容之事項強加被上訴人，欲扣款項，且以上訴人與業主間之合約為契約總價，卻未對短少部分做明確之追加減？倘被上訴人施作數量果有不符，經監造單位及業主依圖面尺寸及合約數量進行查驗，如何完成驗收？上訴人所述顯然不符契約精神，上訴人爭執數量之理由即不存在。
㈣關於被上訴人扣款項目所述之缺失，上訴人要求被上訴人負
擔清潔工3,000元及清運費用12,000元，合計15,000元部分，上訴人提出之照片中廢棄物多為混凝土及地板工程部分之裁切廢木料，並非被上訴人所遺留，被上訴人已清楚說明所施工位置，被上訴人工班於施工期間已將大部分廢木料移除，僅些許粉塵及小廢木塊未帶走，並經清潔人員到庭作證，且清運公司司機亦到庭作證證稱所清運之廢棄物中，大部分為混擬土、垃圾、廢木條等，被上訴人既已將承攬工項中可能產生之廢料移除，自無搬運問題致產生清潔工費用3,000元，更無產生廢棄物清運費12,000元之可能，況系爭契約並未要求被上訴人負擔清潔費等。又上訴人請求被上訴人負擔代僱工改善缺失費用1,500元部分，被上訴人施作之櫃子為平整面，若與櫃子接觸之原有水泥牆面已有缺損時，則水泥牆面修補非被上訴人所應負責，且系爭契約中亦未載明被上訴人負擔此費用；況初驗瑕疵中，被上訴人僅有窗下櫃內部留有木屑未清除，被上訴人亦於複驗前完成清理，何來其他事項，上訴人請求此部分費用，即屬無理。至上訴人請求原有設備復原所生費用6,500元部分，上訴人一再指出原天花板之燈具、吊扇、弱電設備及消防設施等應為被上訴人所應負責，惟此乃上訴人應為事項，否則兩造為何於系爭契約中未載明，既未載明而強加於被上訴人，即無理由。再上訴人亦未證明被上訴人施作之系爭工程何處有缺失、是否實際施作，何時清運、內容物數量為何，及提出請款明細、請求之金額、發票收據等資料，僅提出相片、訴外人 陳錫嘻 、 黎煥賢 書立之確認單及訴外人玄昇企業有限公司之請款單，上訴人上開之扣款均無理由。
㈤上訴人雖於102年12月16日以臺中東興路郵局第2422號存證
信函檢送兩造無爭議部分之工程款即面額323,170元之支票乙紙予被上訴人，經被上訴人收受並於同年23日兌領該支票票款，惟關於此部分工程款本金323,170元之利息部分，上訴人仍應給付自支付命令送達翌日即102年2月24日起至10
2年12月22日止之遲延利息。再上訴人主張被上訴人未提出出廠證明書，故其無庸負給付遲延之責任云云，惟系爭工程於101年12月28日完工，被上訴人固有提出出廠證明書之義務，然前提係上訴人先支付尾款，上訴人遲不支付尾款，被上訴人為維護自身權益方未交付，甚且上訴人已驗收及呈報結算書及已領取工程款後，仍藉故不付尾款，上訴人辯稱無庸負遲延責任，即無理由。爰依兩造間系爭工程契約之法律關係，請求上訴人該323,170元部分工程款自支付命令送達翌日即102年2月24日起至102年12月22日止按年息5%計算之利息，共計9,250元，及其餘工程款差額156,830元之本息等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人166,080元，及其中156,830元自102年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、上訴人則抗辯：㈠兩造於101年11月間簽訂系爭工程契約，主要約定事項有1.
產品名稱/型號、規格、尺寸數量、2.總金額含稅為800,00
0元，簽約後給付40%定金，交貨完成後一星期內給付工程款60%（一個月票期）。而系爭契約工程已於102年1月28日驗收完成，上訴人即於102年2月4日以名偉公工加字第10168號函，通知被上訴人承攬之系爭工程已於102年2月
1日下午3時經豐原高商確認完工，得辦理請款，同時請被上訴人檢附2年期保固書及材料出廠證明書1式3份，並加蓋公司大小章，另附上上訴人代派工為被上訴人施工區域環境清潔及處理廢棄物垃圾相片，及其數量明細表及代工扣款說明1份。其中系爭訂購單項次7、9、10、11、16、17、
18、19、20項目，經上訴人實際測量結果，被上訴人實作數量少於契約所定，上訴人為此依單價比例計算應付款項，合計為634,448元（含稅666,170元），較系爭工程契約金額減少133,830元。
㈡實作數量部分，依訂系爭購單所載項次第16至20項目，備註
欄曾記載「目前依標單數量」，且系爭契約並無「總價承包」之約定，故最後仍須以實際施作數量為準，上訴人亦分別於102年1月12日、同年月15日以存證信函通知被上訴人會同計算及現場丈量施作數量，被上訴人主張以訂購單項目完成為不可採。且依前開上訴人公司第10165號函說明2所示，…兩造曾於102年1月11日丈量「窗台櫃周邊壁面封板」即發現施作數量與訂購單有誤（未扣除少做部分），被上訴人所提出之數量明細表有誤，經上訴人通知於同年月16日上午10點會同丈量，被上訴人並未派員會測，而上訴人測量後之統計數量為310.73材，與被上訴人統計之595.11材差距甚大。經上訴人實測後其數量少於系爭契約之約定數量，按單價比例計算為127,457元（未稅），被上訴人就此部分自不得請款。綜上所述，被上訴人得請求之工程款應為323,170元（計算式：666,170－320,000－23,000＝323,170），惟被上訴人雖已完成交付貨物及木工施作，但並未同時交付保固書及材料出廠證明書，未履行其契約義務，故尚不得請領系爭工程尾款。又上訴人曾於102年10月24日以存證信函交付上訴人所不爭執即323,170元項款支票予被上訴人，被上訴人於翌日收受後又將該支票退回，則被上訴人就兩造所不爭執之323,170元工程款，自102年10月25日起即受領遲延，自不得再請求遲延利息。嗣就該不爭執系爭工程工程款323,170元部分，上訴人另於102年12月16日以臺中東興路郵局第2422號存證信函檢送同面額支票予被上訴人，經被上訴人收受並於102年12月23日兌現該紙支票。況被上訴人既負有提出保固書及出廠證明書之契約義務，被上訴人未依約提出，致業主未敢結算付款，直至被上訴人逕對業主提出出廠證明書後，業主始於102年8月29日付款，則上訴人於被上訴人提出保固書及證明書前自無庸負給付遲延之責任。
㈢再被上訴人提出之豐原高商結算明細表，乃上訴人與豐原高
商間之承攬契約所生法律關係，與兩造所簽系爭契約，係屬兩獨立之契約，上訴人與豐原高商所簽契約係採總價承攬，亦與系爭契約採實作實算性質並不相同。依上訴人與豐原高商間改善排球訓練環境工程合約書第3條約定，除契約因變更應為追減價外，均依契約總價1150萬元結算（上訴人原估價金額13,818,148元，較決標價多出20%），故不能以結算表之數量作為被上訴人實作數量之依據。倘以上開改善排球訓練環境工程契約所附之詳細價目表（標單）上之單價與訂購單作比較，系爭工程契約之訂購單原估價金額為838,125元，減價20%後為670,500元，與上訴人核算之被上訴人實作數量總價634,448元（未稅），相差無多。兩造基於契約自由原則約定施作數量採實作實算，即應以實作實算計價，此由被上訴人101年9月8日報價單項次16~20項備註欄寫明「依標單數量」、101年9月10日第二次報價單於備註欄改寫「目前依標單數量」，爾後報價均註明「目前依標單數量」可知，被上訴人並於101年12月底交付請款資料，內附被上訴人製作之「數量明細表」（日期為102年1月2日），被上訴人明確計算實際數量，統計出追加款13,088元，並手寫尾款493,088元，可知兩造約定施作數量確實採實作實算。而兩造曾就施作數量產生爭議，被上訴人亦曾於102年
1月15日以存證信函要求上訴人會同現場丈量，且上訴人已舉證被上訴人實作數量較契約數量減少133,830元。
㈣關於水電設備復原費用6,500元部分，被上訴人於簽約時已
勘查現場，對於現況清楚了解，則被上訴人對於工作內容涵蓋「安裝工資（開關及插座移位費用）」及其他配合事項應屬知悉，否則為何被上訴人於簽約時未提及所施作範圍不含水電工程，被上訴人自行拆卸所施作區域，開關、插座、燈具、消防設施、弱電系統等設備，於施工後、驗收前有其必須復原之義務，上訴人已提出101年12月12日函文說明上訴人曾以該函催告被上訴人進行復原燈具、吊扇、弱電設備及消防設施等，惟被上訴人施作後並未進行復原，上訴人請水電工代為復原，所需費用6,500元自得從應付款項中扣除；關於清潔工及清運費用合計15,000元部分，因被上訴人施作區域環境於101年12月11日前未整理清潔，而後續尚有其他廠商進場施作，為避免糾紛及責任歸屬，上訴人於101年12月12日即以函文催告限期被上訴人應於101年12月13日清離廢棄物，被上訴人未依期履行，上訴人僱工清除所生費用自應由被上訴人負擔；關於代僱工改善缺失費用1,500元部分，上訴人針對被上訴人所施作區域即「初驗紀錄」第十項缺失「三樓球場地板及邊櫃所有收尾修邊，應修飾完整美觀」部分區域派工重新處理，並於101年12月11日函文告知被上訴人施工後環境清潔及剩餘材料清運離現場，被上訴人未派員處理，此部分所生費用，自應由被上訴人負擔。
㈤至於鑑定人韓興興建築師事務所105年4月14日（105）興
字第105041401號函及檢附之鑑定報告書，上訴人認為有三大缺失，第一計算式計算錯誤，訂購單項次7窗台櫃周邊壁面封板，正確計算後為617才。第二現場丈量尺吋引用有錯誤，1平方公尺換算後為10.89才，鑑定單位採用11才作為換算依據，應作修正。第三依照其計算式有重覆計價的情形，鑑定單位將丈量包含臺頂面板厚度，本項已有工程費用鑑定單位未依實際施作扣減，如此含蓋造成重複計價。雖鑑定單位於105年7月21日函覆為部分修正，但其結果仍有嚴重錯誤，仍應以上訴人計算結果為準等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判命上訴人給付被上訴人480,000元，及自102年2月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人不服，提起本件上訴，於本院聲明：㈠原判決除減縮起訴聲明部分外廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用（減縮部分除外），由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：上訴駁回，並於本院減縮其原審聲明為：上訴人應給付被上訴人166,080元，及其中156,830元自102年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，則被上訴人於原審判決主文第一項所為判決超過上述減縮後之聲明範圍部分，均因被上訴人撤回該部分之訴而不存在，併此敘明。
四、本件爭點整理及簡化結果如下（見本院卷㈠第204頁反面至第205頁）：
㈠兩造不爭執之事項：
1.兩造於101年11月間簽訂訂購單契約，由上訴人向被上訴人購買所承攬之「國立豐原高級商業職業學校改善排球訓練環境工程」中所需之板材（含施工）。主要約定事項有：
⑴產品名稱/型號、規則、尺寸數量如表列編號所示。
⑵總金額含稅為80萬元，於簽約後給付40%定金（上訴人於簽
約時已給付32萬元），於交貨完成後一星期內給付60%（一個月票期）。
2.訂購單（即合約）內之所有工項，被上訴人確實完成並由業主豐原高商業於102年2月1日驗收完成，並作成結算明細表。
3.「國立豐原高級商業職業學校改善排球訓練環境工程」案中僅二項有變更設計，且有數量變動，餘均無變動，並於102年10月8日由學校承辦人 魏維祥 證述屬實。
4.上訴人於102年12月16日以台中東興路郵局第2422號存證信函，檢送系爭工程款其中323,170元本金同面額之支票一紙予被上訴人，被上訴人業已收受。
㈡兩造爭執事項：
1.被上訴人主張按兩造系爭訂購單之數量計算請款數額，是否有理由？抑或應按實作實算計價？
2.上訴人抗辯被上訴人本件工程款應扣抵：水電工將施工區域原有設備復原費用6,500元、清潔工3,000元及清運費用12,000元及代僱工改善缺失費用1,500元，合計23,000元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張按兩造系爭訂購單之數量計算請款數額，是否
有理由？抑或應按實作實算計價？⒈關於工程承攬報酬之計算方式，在工程實務上大致可區分為
「實作實算」與「總價承攬」二類型。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承包廠商之報酬。「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金係屬固定，工程結算金額即為承攬時約定之承攬總價。故而，一般工程承攬實務，合約兩造通常會就承攬報酬究係採「實作實算」或「總價承攬」此等重大事項明白約定，以免產生重大爭議。而按解釋契約，固需探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號民事判例意旨參照）。
⒉查系爭工程契約就工程項目即產品名稱/型號、規格/尺寸
、單位、數量、單價、複價及總價均記載明確，並非僅估計報酬之概數，且明白約定「工程總價800,000」、「以上報價以新台幣捌拾萬元（含稅）承攬」，而附款條件及注意事項復約定：「訂金：簽約後支付40%（進場當天兌現）；交貨完成，一星期內支付工程款60%（一個月票期）」，則系爭工程契約既已就本件工程總價明白約定為80萬元（含稅），非但無一般採「實作實算」性質契約於總價下併有諸如「工程結算按照實做工程費核付」之文字記載，且系爭工程契約於附款條件及注意事項亦明白約定付款方式為於簽約及交貨完成時支付，而非按被上訴人實做數量估驗計算給付，故系爭工程契約文義實具有一般總價承攬性質契約所應具備之特性無疑。
⒊又參諸被上訴人就系爭工程向上訴人所提出之報價單原係記
載工程總價為861,000元，其後調降工程總價為850,000元，嗣後再調降為本件兩造議定之工程總價800,000元，並另附加「1.木門片乙樘W80*H210cm2.活動木踏步*1」等項目，而該等附加項目亦無任何關於單價之記載等情，亦有上訴人提出之報價單及訂購單附卷可稽（見本院卷㈠第224至22
6頁），則倘兩造就系爭工程係合意按被上訴人實做數量估驗計價，被上訴人即無提出載有工程總價金額之報價單之必要，且更無於兩造就被上訴人原提出之系爭工程總價未能達成共識時，一再調降工程總價款並重行向上訴人提出載有調降後之工程總價之報價單之可能；況上訴人係向業主即豐原高商以總價1150萬元承攬該「國立豐原高級商業職業學校改善排球訓練環境工程」，再將其中之系爭工程發包予被上訴人施作之事實，此為被上訴人所自認（見原審卷第42頁背面），並經證人即豐原高商承辦人員 魏為祥 於原審證述明確（見原審卷第141至142頁），且有上訴人與豐原高商間之工程契約書附卷足憑（見原審卷第80至81頁），而上訴人既係向豐原高商以總價承攬方式承攬該校之改善排球訓練環境工程，再將其中之小部分工程即系爭工程發包予被上訴人，衡諸常情，上訴人亦應會以總價發包方式將系爭工程轉包予被上訴人施作，以確實掌控系爭工程承攬後再轉包之工程利潤，否則，果系爭工程經豐原高商核算施作數量之結果，係遠多於兩造所訂系爭工程契約約定數量時，上訴人豈非須支付高於其預期金額之工程款予被上訴人，而蒙受其間價差之不利益？至系爭訂購單上第16、17、18、19、20項次備註欄雖記載「目前依標單數量」等語，然此僅係敘明此部分品項數量計付依據為何（即係依照上訴人與豐原高商間標單所載數量），並未註明以實際施作數量為實際計價之依據（即所謂實作實算），亦無數量欄空白留待日後兩造會算確定之情形；況系爭訂購單所載工項達14項，但亦僅上開第16、17、18、19、20項等5項備註欄載有「目前依標單數量」等語，是以自難徒憑該訂購上所為第16、17、18、19、20項次備註欄所為上開記載，即為兩造就系爭工程係約定按實作數量計算之判斷。
⒋稽諸系爭工程契約約定暨就上開契約文義綜合以觀，並審酌
兩造訂約時之各該情節，堪信兩造訂約時，就系爭工程乃採「總價承攬」方式計價無訛。上訴人主張系爭工程應實作實算計價云云，尚非可採。
㈡上訴人抗辯被上訴人本件工程款應扣抵：水電工將施工區域
原有設備復原費用6,500元、清潔工3,000元及清運費用12,000元及代僱工改善缺失費用1,500元，合計23,000元，有無理由？⒈上訴人雖辯稱被上訴人完工後，未清潔施工區域環境、處理
廢棄物垃圾、亦未復原水電設備復原費用，並改善缺失，致其因而支出原有設備復原費用6,500元、清潔工3,000元及清運費用12,000元及代僱工改善缺失費用1,500元，合計23,000元，應予扣抵工程款云云，並提出現場照片、請款單、施作人員確認單及上訴人公司函文等件為證（見原審卷第63至68頁、第86頁、本院卷㈠第62至78頁），惟為被上訴人所否認。經查，縱上訴人確有為上開各項費用之支出，然上訴人係以總價1150萬元承攬豐原高商改善排球環境訓練工程，已如前述，此工程總價與兩造間系爭工程總價僅80萬元，相差懸殊，足見上訴人之施工範圍、項目及所占工程比例，遠較被上訴人之施工範圍、項目及所占工程比例為多且廣，而依上訴人所提現場照片所示廢棄物、垃圾堆置情形雜亂，時間、來源不明，參以上訴人亦自承被上訴人施作區域後續尚有其他廠商，包含木地板廠商進場施作等情（見本院卷㈠第57至58頁），是以自無從僅依該等照片即為該等廢棄物、垃圾乃係被上訴人施工後所遺留於現場之認定。
⒉又證人即設備復原人員陳錫嘻於原審證稱：伊有到工地現場
做3、4樓水電的部分，有做電燈復原、消防管線，是算點工，一天2,300元，但做了多少時間、多少金額都忘記了，施作的內容如被證7確認單上所寫的項目相同，去現場施作時，有些東西沒有歸位、插座、電源、燈具伊都把它復原回去，還有緊急求救設備復原，伊不知道緊急救援是何人剪掉等語（見原審卷第124頁背面至第125頁）；證人即清潔人員黎煥賢亦於原審證述：伊去年底到現場，做一些垃圾清除，工資一天1,500元，施作的項目如被證8之1確認單所載項目，被證8之2照片是伊清理的廢棄物，確認單上所示的這些廢料很多，伊不清楚歸被上訴人施作部分的廢料有多少等語（見原審卷第125頁至126頁）；證人即清運人員林德吉於原審證稱：伊去年年底和今年一月開車過去現場清運二次，清運板子、塑膠袋、混泥土等混合物，混泥土占比較多，但板子體積比較大，但全部都混在一起，事先也沒有說要怎麼分，現在也不知道怎麼分了，這些廢棄物倒到廢棄場後廢棄場不會註明廢棄物內容，因為都混在一起了等語（見原審卷第126頁正、反面）。則依上開到場進行設備復原、清潔、清運人員之證述內容，佐以上訴人提出之確認單及訴外人玄昇企業有限公司請款單，固足認證人確曾分別前往系爭工程施工現場進行電燈等設備復原、清潔及清運等工作，並據以向上訴人請款，然依渠等上開證述內容，實亦無從為渠等所進行之設備復原、清潔、廢棄物及垃圾清運等工作，乃係因被上訴人施工後所造成或遺留之推論。是上訴人抗辯系爭工程款應扣抵水電工將施工區域原有設備復原費用6,500元、清潔工3,000元及清運費用12,000元云云，即屬無據。
⒊至上訴人另抗辯其代僱工改善缺失費用1,500元部分。依上
訴人提出之豐原高商初驗紀錄初驗結果項下固載有：「三樓球場地板及邊櫃所有收尾修邊，應修飾完整美觀」等語（見原審卷第36頁），惟被上訴人否認此部分為其所應施作，陳稱其施作項目為櫃子及板料施作後為平整，並無修邊問題等語，且依上訴人所提出之施工照片所示（見原審第68頁、本院卷㈠第77頁），亦可見工人所施作範圍為櫃面與原舊有建物間之水泥牆面，而此部分是否屬被上訴人承攬之系爭工程範圍？如是，其缺失原因為何？是否係被上訴人施工瑕疵所致？實亦無從僅依該初驗紀錄及照片即為判斷。故上訴人徒以該等照片及初驗紀錄，即據以抗辯系爭工程款應扣抵其代僱工改善缺失之費用1,500元云云，亦屬無據。
⒋綜上所述，上訴人抗辯本件工程款應扣抵水電工將施工區域
原有設備復原費用6,500元、清潔工3,000元及清運費用12,000元及代僱工改善缺失費用1,500元，合計23,000元云云，委無足採。
㈢上訴人雖復抗辯：被上訴人固已完成交付貨物及木工施作，
但並未同時交付保固書及材料出廠證明書，未履行其契約義務，故尚不得請領上揭尾款云云，惟按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，此有最高法院59年台上字第850號判例可資參照。依系爭工程訂購單約定付款條件及注意事項記載內容所示，兩造並未約定被上訴人有交付保固書及材料出廠證明書之義務，亦未以之為付款條件之一，並非被上訴人依約應履行之契約義務，顯非本於同一之雙務契約而發生，亦無何立於互為對待給付之關係存在，上訴人猶以被上訴人未提出保固書、出廠證明拒絕給付系爭工程尾款，亦無可採。㈣承前所述，兩造就系爭工程既係約定採總價承攬，而系爭訂
購單（即合約）內之所有工項，被上訴人業已確實完成並由業主豐原高商業於102年2月1日驗收完成，並作成結算明細表，已如前述，則被上訴人依兩造間承攬契約之法律關係，自得請求上訴人給付系爭工程總價款80萬元之60%即480,
000元（800,000×60%=480,000）。又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號判例參照）。本件上訴人雖曾於102年10月24日檢送其認為無爭議部分之工程尾款即面額323,170元之支票乙紙予被上訴人，惟遭被上訴人退回等情，有存證信函附卷可稽（見原審卷第157至15
8頁），且為兩造所不爭執，而上訴人就此固抗辯被上訴人自102年10月25日起即屬受領遲延，不得請求法定遲延利息云云，惟上訴人依民法第318條第1項前段規定並無為一部清償之權利，且其所提出之此部分給付亦與債務本旨不符而不生提出之效力，則依前揭說明，被上訴人拒絕收受上訴人於102年10月24日所寄送之上開面額323,170元之支票，自難認屬受領遲延。然被上訴人嗣於原審判決後，既已同意收受上訴人再於102年12月16日以台中東興路郵局第2422號存證信函所檢送之系爭工程款其中323,170元本金同面額之支票，並於同年23日兌領該支票票款，則被上訴人僅請求上訴人給付該323,170元部分工程款自支付命令送達翌日即102年2月24日起至102年12月22日止按年息5%計算之遲延利息，共計9,250元，及其餘工程款差額156,830元及自102年
2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，自屬於法有據，應予准許。上訴人抗辯被上訴人就此323,170元部分已自102年10月25日受領遲延，不得請求法定遲延利息云云，自非可採。
六、從而，被上訴人依兩造間系爭工程承攬契約之法律關係，請求上訴人給付166,080元（9,250+156,830=166,080），及其中156,830元自102年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應予准許部分為被上訴人勝訴判決，並依職權宣告假執行，且依上訴人之聲請宣告上訴人預供擔保得免為假執行，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。因被上訴人已減縮其訴之聲明，是原判決主文第一項應減縮為：上訴人應給付被上訴人166,080元，及其中156,830元自102年2月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，併此說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月2日
民事第一庭審判長法官李悌愷
法官廖欣儀法官劉惠娟上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國105年12月2日
書記官黃舜民