裁判字號：臺灣基隆地方法院92年訴字第274號民事判決
裁判日期：民國93年10月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決九十二年度訴字第二七四號
原告丁○○訴訟代理人 林達傑 律師複代理人 侯傑中 律師複代理人丙○○被告甲○○被告新發石材有限公司法定代理人乙○○右二人共同訴訟代理人 吳忠勇 律師複代理人 吳忠吉 律師當事人間損害賠償事件，本院於九十三年十月十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告方面：
一、訴之聲明
(一)被告等應連帶給付原告新台幣柒拾參萬陸仟參佰圓整，並自本件起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。
(二)被告等應連帶給付原告新台幣柒拾參萬陸仟參佰圓整，並自本件起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)訴訟費用由被告等連帶負擔。
(四)願預供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)緣以本件被告甲○○前於民國八十七年五月間承攬原告所有位於基隆市○○街○○○巷○弄○○號之房屋室內設計、裝修及施作工程（即俗稱之包工包料），總工程費計新台幣（下同）二百五十三萬元，原告並已於八十七年九月十日完工前依約給付完畢。
(二)惟被告甲○○承攬之前述工程完成後約三月起，系爭建物中由被告甲○○設計、選擇建材，由被告新發石材有限公司（以下簡稱新發公司）以夢蘿拉大理石建材施作之地板即開始出現嚴重瑕疵─大理石地板上原有花紋開始剝離，隨後表面碎裂甚至成為粉屑狀，原告因而通知被告甲○○前往處理。惟被告甲○○起初仍然一再拖延，嗣後始轉知被告新發公司負責人乙○○前來查看，但仍表示無法處理，幾經原告一再催請被告等出面處理，惟被告先予推卸，最後甚至均置若罔聞。
三、起訴理由：
(一)本件被告甲○○既受原告委託承攬系爭建物室內設計及裝潢工程，依照兩造契約本旨，被告甲○○理應就系爭建物之設計、建材提供及施作負起全部責任；而被告新發公司既受被告甲○○委任提供系爭石材並予施作，且消費者保護法所規範之「企業經營者」依照同法第二條第二款之定義又泛指：「指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」
(二)被告甲○○或被告新發公司顯然均係前述法條所規範之企業經營者。本件由被告等所設計、提供及施作之商品（地板石材）及服務既有前述嚴重之瑕疵存在，且該瑕疵顯然又足以對每日均在該商品周遭生活之原告（及同居之家屬），而不具通常可合理期待之安全性，依照消費者保護法施行細則第五條規定，被告等所提供之商品及服務顯有消費者保護法第七條所稱之「安全上之危險」，依照前述法條規定，被告等自應就原告所受損害負連帶賠償責任。
(三)被告甲○○部分，本件既因可歸責被告不為完全之給付，又拒不補正，致原告受有損害，原告得類推適用民法第二百二十六條第二項規定，請求被告甲○○賠償之。
(四)次按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」消費者保護法第五十一條復有明文。而該條所謂之「故意」一般認為應包括：
（1）魯莽或有意忽視：有意不顧消費者人身安全可能因商品而受危害。
（2）魯莽不顧公共安全：明知或有意造成非必要之危險。
（3）惡意：有意無視於對消費大眾造成傷害可能性之行為。
（4）拒絕採取措施以減低危險至可接受程度。所稱之「過失」則應包括：
（1）怠於善盡合理注意以採用安全計劃或設計。
（2）行為所生危險性超越其行為所生效益者。
（3）怠於警告。（以上參酌台灣板橋地方法院八九年度重訴字第六五號「博士的家消費訴訟」判決理由第貳一、（九）４及５點。）則以本件被告等就其長年工作之專業經驗而言，若非違背其等應盡之善良管理人注意義務，斷不可能發生如此罕見之重大瑕疵，則被告等縱非基於故意，亦難免有過失之責任。從而，伊等除應就原告所受損害負連帶賠償責任外，更應依本條規定給付同額之懲罰性賠償金予原告。
(五)經查原告所受損害除原施作於一樓室內玄關、客餐廳、書房、廚房之大理石地板須全數撬起更新外，其他在地坪工程完成後始進行之室內木造裝潢工程亦須全數更新（明細詳如原證四），其所以如此係因該等木造裝潢雖可能僅有接近地坪部分會有損壞，然經原告諮詢其他專業裝潢人士均表示，該等木造建材在拆除後即會因為地氣侵入受潮而無法再如新品。從而，該等建材既然因為可歸責於被告之事由無法提供原契約本旨所約定之效用，原告自得主張返還全部木造拆卸後之建材，要求被告等賠償全部總計新台幣柒拾參萬陸仟參佰圓之損害，況原告所請求者僅係更新建材重行施工之損害，尚不包含原告必須先行僱工拆卸瑕疵建材之費用。
（六）請求權基礎：
(1)爰依據消費者保護法第七條第一、三項為起訴聲明第一項之請求，就其中被告甲○○部分並引據民法第二百二十七條類推適用民法第二百二十六條第二項規定作為請求權基礎。
(2)次依據消費者保護法第五十一條為起訴聲明第二項之請求。而因本項請求，係以前項請求之存在為依據，所以該部分價額，應屬民事訴訟費用法第五條第二項所稱免予併算價額之損害賠償或費用，併此陳明。
四、對被告抗辯之陳述：
(一)本件法律關係應為「定作物供給契約」，且當事人之意思又重在取得工作物所有權，自應有買賣法律關係之適用，而非全然適用承攬規定：
本件不論依照社會交易通念或當事人間之真意，原告當然是希望藉由本件工程之施作，取得依照訂約時之設計型式附合在系爭建物上之建材所有權。且就大理石地板部分之單價三十二萬七千五百元，其金額絕大部分應係原告購買大理石之價錢。顯見，本件確係「定作物供給契約」，且當事人之真意，亦在工作物財產權之移轉，而應適用關於民法買賣之規定。
(二)系爭由被告甲○○承作建物是否具有瑕疵？又若有瑕疵，是否構成不完全給付？
（1）查本件被告甲○○所交付之系爭工作物，既不符合交易通念所認為應具備之品質，系爭工作物自然具有瑕疵無疑。
（2）且查不論該等瑕疵係因石材本身材質，或施工不慎所由生，均屬可歸責於被告甲○○至明，又豈能如被告在毫無依據之情形下，先排除係「材質」所生之破損，再以該瑕疵係發生在交付後三月，又將施工不慎之情形遽予除外？
（3）再依舉證責任而言，原告主張被告債務不履行，並不須究被告有可歸責原因為舉證。若被告甲○○主張伊就本件債務不履行之發生，並無可歸責事由，理應由被告舉證以實其說，斷不能依憑其主觀認知，以伊無法事先試驗或無能力查覺主張免責。
(三)民法第四百九十五條非屬不完全給付之規定，故應適用十五年之時效：
（1）被告雖引據學者 邱聰智 及大法官王澤鑑之見解，主張民法第四百九十五條係承攬章節中就不完全給付所為之規定，惟查此項見解既未見其他學者所認同，亦始終不為最高法院所採納，相反地，以目前之最高法院見解，無不認為該條規定係本於瑕疵擔保責任所生之請求權，而與因債務之不完全給付所生之損害賠償全然不同。
（2）被告雖援引民法第五百十四條：「定作人之損害賠償請求權」亦因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，而主張本件時效消滅之依據。然遍查前述民法債編修正之立法紀錄，行政院與司法院就民法第四百九十五條修正草案說明係：「依四百九十四條但書之規定，承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，縱因可歸責於承攬人之事由致有瑕疵時，定作人仍不得解除契約。在瑕疵重大致不能使用之目的時，例如：此項規定對定作人即有失公平，且有礙社會公益。為兼顧定作人之權益及維護社會公益，爰增訂第二項，俾資公平。」顯見，該條項之增列，不過係在調合第四百九十四條但書規定所可能產生之不公平，而非對其「瑕疵擔保」體制有任何改變。再觀諸同法第五百十四條之草案說明係稱：「第四百九十五條第一項定作之損害賠償請求權，現行法尚無適用短期時效之規定，易滋疑義，為期明確，爰於第一項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發見一年後不行使而消滅。」亦僅係為了修補原立法之疏失而增訂「瑕疵擔保損害賠償請求權」之時效。顯見，民法債編修正前後，既未就各該條文係「瑕疵擔保」規定之體制有所變動，被告抗辯原告所引述之最高法院見解係舊法時代之判解而不適用於本案，自有誤會。再者，被告所引據之前述學者及大法官王澤鑑之見解，或得作為將來修法之參考，惟此等見解既未能成為學者通說，復未為實務見解或修法時所採用，自不宜據以推翻現行立法體系及最高法院歷來之見解。
(四)原告請求拆除裝潢後重新施作之費用，雖鑑定報告表示「直接以乳膠黏貼新石
材於舊石材，則裝潢免拆之」，惟其真意應係指如石材拆除，則裝潢即有重新施作之必要，如石材不拆除，則裝潢則可免拆。但石材是否應拆除，鑑定報告並未為任何表示，惟如從系爭大理石已有反潮白華、水斑、裂痕等現象，日後該大理石之瑕疵只會更加嚴重，因而如未加以拆除而在其上繼續舖設新石材，日後新舖設之石材會否又因舊石材產生病變後而受影響吾人不得而知，而一般通常之做法，毋寧係將已產生病變毀損之石材拆除後重新施作，而非保留已有瑕疵之石材，又在其上施作新石材，因而基於安全之考量，自有必要將系爭大理石全數拆除後重新施作。而且原石材本身即有厚度，若未予拆除再重新施作，則地面高度將高過門檻、落地窗等，原告內部之門將無法正常使用，更無法解決問題。
(五)鑑定報告另就石材表面之臘認定應為被告所為，雖為被告否認，並主張經過五年豈有最先施作之臘尚有留存之理。惟如臘質阻塞石材之毛細孔，因臘質已滲入毛細孔內，當然不易排除，因而縱使經過五年，仍可留存於毛細孔中，因此使用臘質處理既係被告所為，被告自應負責。
(六)另契約之義務，除主給付義務外，尚有所謂的附隨義務，債務人如違反主給付義務時，固應負債務不履行責任，如債務人違反附隨義務，仍應就附隨義務之違反負債務不履行責任。今查，原告向被告購買系爭石材用以裝潢，被告除交付石材外，當然有義務依照原告房屋使用之情形，告知並建議原告安裝石材之方式及日後石材之保養方法，否則即有附隨義務之違反。雖九十三年七月十四日之鑑定報告認為「依案例也不同基材及條件取捨規劃，若無收取費用，一般是沒有處理或多添加」，然台北市石材商業同業公會函文指出「三、該民位於八斗子海港岸上，氣候陰濕，且是地面地板，因此在施作時應格外考量這不利石材環境因素、五、施工前應加強底層防水、防潮及石材防護措施，以保護石材的正常本質」，因此被告在施作大理石地板時，本應將此狀況告知原告，若原告知悉後仍選擇用一舨傳統工法施作，原告自應自行承擔受潮之責任，惟如被告在明知原告房屋之座落環境潮濕，卻違反此一告知義務，而逕以一般傳統工法施作，導致石材在正常之使用年限期間內即因受潮而損壞，被告即不得以未另外約定增加費用一語搪塞其未做好石材防護措施之責任。蓋本件工程總價高達一百五十萬五千元，而大理石地板單價為三十三萬七千五百元，占總金額比例百分之二十一，且係全部裝潢內容單價最高者，如被告有善盡告知義務，原告又豈會節省該防潮工法之錢，故而被告就此仍應不完全給付責任。
(七)末查，原告既主張被告應負不完全給付之債務不履行責任，只須說明被告有債務不履行即可，若被告主張有不可歸責事由，自應由被告負舉證責任。今台灣省建築師公會之鑑定報告既認定有四點原因造成：「一、地底面未施作防水層或施作過程有瑕疵．．．二、未能慎選專用水泥、砂及添加物質或選用施作過程配比不當，產生鹼性反應影響石材，三、表面使用蠟質加工處理、四、．．．」，則被
告若未能就其施作過程無上開情形負舉證責任，自應受不利之認定而應負債務不履行之責。
三、證據：提出工程估價單及訂購單影本共六紙（卷頁14-19），照片共十六幀（卷頁20-27）、存證信函影本乙份（卷頁28-29）、損害明細表影本乙紙（卷頁30）、新發石材有限公司基本資料影本乙紙（卷頁13）。
貳：被告方面：
一、請求駁回原告之訴及假執行之聲請駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
(一)承攬之法律關係並非消費者保護法所稱之「服務」。蓋消費者保護法本身雖未就「服務」加以定義，惟消費者保護法乃新立法之法規，國內無相關之法規可參，而外國之立法例頗眾，行政院係參外國立法體例而擬具該法案，故外國立法例自得於實際案例作為判斷之依據。依歐洲共同體內閣理事會關於服務提供人責任之指令第二條有明文規定，服務係指「在營業活動或公益事業之領域內，自主的被加以提供之有償或無償之所有給付行為。」而此一概念並不包括直接或專門以生產財物之行為，或讓與物權或著作權之行為；亦不適用於基於維持公共安全之公益事業、主辦旅遊以及與廢棄物有關之服務，因此依此段文字，包括承攬工程、受僱生產財物，例如按件計酬製造玩具、手工藝品之行為，或受最終生產者僱用（委任）而生產零件、原料、半成品業之行為，依本指令皆不被納入論斷服務責任之對象（參 朱柏松 著，消費者保護法論第一九四至一九五頁）。可見消費者保護法所稱之「服務」既不包含「承攬」之法律關係，則原告以此為據之請求即無理由。
(二)必須企業經營者所提供之服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害方有適用消費者保護法之餘地。參照消費者保護法第一條「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」足見消費者保護法之適用係以有無違反『安全』為要件，蓋消費者保護法第七條第一、三項規定「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務無安全或衛生上之危險。」「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」參其立法理由為：「一、消費者購買商品或服務，其身體健康不應受到危害，故應要求商品或服務安全性與衛生性。」亦即必須該商品或服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之身體健康受害或其他財產受損，方有適用消費者保護法之餘地。若係有安全或衛生上危害之商品本身不在消費者保護法適用之範圍，應適用原來之法律關係，若無涉於安全或衛生上之危害，更無適用消費者保護法之餘地。本件原告主張者僅係所施作之大理石有瑕疵至不符承攬約定之品質而生之使用上損害，根本非係大理石瑕疵造成原告有「安全」或「衛生」之危險而生之損害，自無消費者保護法之適用。
(三)原告所舉之判決，其法律關係或為買賣、或為委任，然本件係屬承攬，其類型不同，自無從比較適用。且其引之臺灣高等法院八十七年度上更一字第二九八號判決、最高法院九十年度台上字第七○九號判決、司法院法律問題關於補習班教學服務，觀其要旨皆係因安全上或衛生上之危險所致對消費者身體、健康之傷害而為之解釋，更足證適用消費者保護法之前提，必須商品或服務有安全上或衛生上之危險方可。
(四)本件縱有消費者保護法之適用，亦因原告之捨棄依誠信原則不得再行使。「按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。故權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊狀況，足以引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅」，最高法院八十八年台上字第四九七號判決可資參照。原告就本事件先後提起訴訟請求損害賠償，且於九十一年訴字第五七四號事件中與被告協議簡化爭點，原告不再主張消費者保護法之法律關係，並撤回此部分之訴訟，則原告既於前訴已明示不再主張消費者保護法，則依誠信原則焉可於本案再行主張？（卷頁31-34）
(五)本件之法律關係為承攬，非如原告所指之買賣。(1)蓋本件中任何單一物之交付，皆難以達成原告委託被告設計施工之目的。原告委託被告設計施工之目的，應係重在各個單一物之結合而能有如契約約定之效用，亦即係重在「工作物」之完成，而非工作物財產權之移轉。遑論兩造之承攬契約，依原證一之估價單，對於工程名稱係載「室內外增建整修工程」，而且項目又載有「工程品名」，並於「工程品名」中再細載「防水工程」、「垃圾搬運工程」‧‧等，並於備註載「廚具材質是否工程完畢再選擇？一至四樓室內油漆等工程完後再擇等級？」可見兩造對於系爭契約之法律關係均認為「工程」，即為原告完成一定之工作物，兩造之意思均重在完成一定之工作，故本件之法律關係應為承攬。(2)況本件並非單純將大理石或木造隔間施作於房屋內，依原證一尚有「二樓浴室改為一間，磚牆拆除」、「一樓廚房排油煙孔穿樑二洞」、「冷熱水管更新、瓦斯管增設移位、水表移位」等，更可證原告委託被告施工，無非係將「工作物」完成符合契約約定之效用品質而已，至於「工作物」交付後，財產權之移轉係附帶之必然結果，否則如何解釋契約中尚有將原告原本之物拆除，垃圾清運等非所有權移轉之行為？遑論本件對於工作物根本無須交付，蓋依民法第八百一十一條附合之規定，被告施工之物施工完畢即為原告所有。故本件契約之目的，根本係工作物之完成，而非所有權之移轉，更無買賣關係之存在。(3)原告歷次就同一事實起訴主張時，皆稱被告為承攬人，且均於被告抗辯後，方再主張本件係「定作物供給契約」，原告三次起訴狀所載，更證兩造所重係工作物之完成而非財產權之移轉。（卷頁88-90）
(六)系爭大理石不能認為有法律上所謂之「瑕疵」。蓋於承攬之法律關係下，若由承攬人提供施作材料，則該「瑕疵」之概念，應僅限於材料本身所具有之未具約定品質之不良現象，或因該材料因施工過程不當造成材料之毀損等致使不符約定品質之現象。若非本於材料本身或施工不慎所致，而係於工作物交付後，因定作人使用不當肇生者，則難謂係「瑕疵」。由原告提供之照片觀之，並非每一塊大理石均呈現破損狀態，而事實上該批大理石係被告同時向供應商購買者，若破損現象係因大理石本身材質所致，理應每一塊大理石均發生破損現象方是，但並非如此，故本件應非「材質」所生之破損，至於施工部分，原告主張係定作物交付後三個月方發生此情形，亦可排除係施工所致，則本件大理石之破損應非法律上之「瑕疵」。（卷頁35）
(七)縱大理石破損之現象能謂係法律上之瑕疵，亦不構成不完全給付。蓋：
(1)不完全給付係屬債務不履行之範疇，而債務人對於債務不履行是否須負法律上之責任，依民法第二百二十條規定，必須債務人有故意或過失之行為，方可令其負不完全給付之債務不履行責任。依學者邱聰智著民法債編通則第二七二至二七三頁認為，不完全給付之成立要件有三：即一為債務人已給付，二為給付有瑕疵或致生其他損害，三須可歸責於債務人而給付有瑕疵。若僅有瑕疵之事實，而債務人無故意或過失，亦不可歸責於債務人，縱各種之債有特別規定須負瑕疵擔保責任，其性質仍非債務不履行。另最高法院八十七年台上字第二六一號判決意旨亦認為「承攬人之瑕疵擔保責任固係無過失責任，不以承攬人具有過失為必要。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題‧‧‧」，更可證不完全給付之債務不履行責任，必須債務人有故意或過失方可。而本件被告並無故意過失。
(2)本件若成立不完全給付，亦已罹於時效。蓋依學說及最高法院八十七年台上字第二六一號判決見解均認民法第四百九十五條係承攬契約中關於不完全給付之特別規定，應適用承攬章節之規定，無再適用債編總則之理。學者邱聰智於所著債法各論中冊第七十二頁至七十三頁認為，承攬人完成工作，乃其給付，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則為學理上通稱之瑕疵給付，其致定作人之固有利益發生損害者，則為通稱之加害給付，是以本條規定，性質上為不完全給付之規定，應足堪認定。大法官王澤鑑於其所著「法律思維與民法實例」第三四○頁及三四一頁認為，在承攬契約，依民法第四九五條規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補，解除契約，減少報酬外，並得同時請求損害賠償。此所謂之損害賠償，非指解除契約所生之損害賠償，而係指債務不履行之損害賠償，其範圍包括所謂瑕疵損害及瑕疵結果損害。又民法債編修正後明定定作人之損害賠償請求權因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第四九五條既係不完全給付之特別規定，其損害賠償請求權時效於八十九年五月五日新法適用前，原依民法第一百二十五條規定為十五年，惟民法第五一四條修正後於八十九年五月五日施行，已明文規定時效為一年。本件事實發生於000年間，依民法債編施行法第三條第二項規定，「民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規定。」因此本件時效適用應自八十九年五月五日起算一年，惟原告於九十一年十二月五日方起訴主張，已罹於請求權時效，被告自得依民法第一百四十四條規定拒絕給付。（卷頁35-40）
參、本院依原告之聲請送請台灣省建築師公會鑑定並履勘現場。
肆：本件爭點：
一、本件兩造對被告所施作之大理石地板有如原告所舉之瑕疵存在，並不爭執。惟被告抗辯：
(一)本件不適用消費者保護法之規定、被告曾對被告新發公司捨棄權利，依誠信法則不得再行使、原告已免除新發公司之債務。
(二)本件不構成不完全給付，原告亦不得主張不完全給付、縱使成立不完全給付，亦已罹於時效。
二、事實認定：本件被告於八十七年五月間承攬原告所有位於基隆市○○街○○○巷○弄○○號之房屋室內設計、裝修及施作工程（即俗稱之包工包料），已於八十七年九月十日完工，其中大理石地板部分有花紋開始剝離，隨後表面碎裂甚至成為粉屑狀等情形，為被告所不爭執，並有原告提出之相片及鑑定報告可稽，可認為真實。
三、本件原告是否捨棄權利或免除被告新發公司之債務：本件原告於曾於九十一年九月十七日及同年十二月五日兩次以同一事由，對被告起訴，由本院分別以九十一年度訴字第四二九號、九十一年訴字第五七四號受理在案，嗣均撤回訴訟。
(一)按當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十條之一第三項定有明文。又「訴經撤回者，視同未起訴。」。「於本案經終局判決後將訴經撤回者，不得復提起同一之訴。」復為民事訴訟法第二六三條所明定。
(二)依民事訴訟法第二百七十條之一第三項之規定，兩造於訴訟中協議爭點後，兩造應受拘束，此係指兩造就其在訴訟中所為爭點協議之訴訟行為，應受拘束而言。而原告將訴撤回，嗣後復提起同一之訴時，依民事訴訟法第二六三條第一項前段之規定，「訴經撤回者，視同未起訴。」，亦即訴訟繫屬歸於消滅，與未起訴之狀態相同，則當事人於訴訟中之訴訟行為，例如證據提出、攻防方法、爭點協議等效力，亦應視同未曾提出，而不受其拘束。即當事人若就同一事件另行起訴時，該訴為一全新之訴，當事人應得重行提出攻擊防禦方法，其前訴所為之爭點協議在後訴訟中不再有拘束當事人之效力。
(三)從而本件兩造於本院九十一年訴字第五七四號之前訴中雖已協議爭點，原告並表示「不再引據消費者保護法作為請求權基礎」，已因原告於判決前撤回其訴訟，並經被告同意，而生訴訟消滅之效力，則依前述，原告自得再行起訴，並重新提出攻擊防禦方法。
(四)債務之免除係實體法上之處分行為，發生實體法上權利消滅之效果，而訴之撤回係訴訟行為，僅生訴訟法上使訴訟終結之法律效果，不可混淆。本件原告於前訴中被告表示「不再引據消費者保護法作為請求權基礎」及撤回訴訟之訴訟行為，均僅發生訴訟法上之效果，已如前述，至於原告實體法上欲以何種方式請求(如和解、抵銷、免除)，則係另一實體上之法律關係。故本件被告抗辯原告已捨棄或免除對被告之請求云云，核無足採。
四、本件是否適用消費者保護法規定，而為消費訴訟？消費者保護法第七條第一項於九十二年一月二十二日修正為「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」。
(一)我國消費者保護法並未對服務之概念予以界定，亦未對特定服務不適用本法之情形予以列舉、規範，因此，解釋上任何提供服務之作為或不作為之情形，皆有適用本法之餘地（朱柏松，論消費者保護法服務業者之責任，律師通訊199、200期； 黃立 ，我國消費者保護法之商品與服務責任，月旦法學教室第八期），此為學界通說。故被告等既係以提供消費者一定服務為業之個人及企業，自亦為消費者保護法所規範提供服務之企業經營者。被告雖引依歐洲共同體內閣理事會關於服務提供人責任之指令認為「服務」不包含「承攬」之法律關係，惟究非吾國法律之規範，應非可採。
(二)依消費者保護法之立法目的，必須企業經營者所提供之服務有「安全」或「衛生」之危險而造成消費者之損害，方有適用消費者保護法之餘地。雖消費者保護法之規範非僅限於確保商品或服務無安全或衛生上之危險，而係包括保護消費者權益之眾多事項，但原告既本於消費者保護法第七條第一、三項之規定主張，而依學說（朱柏松，消費者保護法論，八六頁、九五頁、一六六頁）及實務見解，皆認為「要成立服務之企業經營者責任，應以服務在性質上有發生安全或衛生上之危險性者，始足當之。」亦即，消費者因使用商品或接受服務而致生損害(固有利益之損害)，而此損害係因商品或服務之缺陷所致者，方適用消費者保護法，若單純係商品或服務本身有瑕疵者，而商品或服務並無安全或衛生上之危險，應回歸適用民法規定。否則消費者保護法豈非可取代一切與交易有關之民事損害賠償之法律。
五、本件契約關係究係承攬？或承攬與買賣之混合？
(一)依民法第四百九十條之規定系爭契約之性質，應為承攬契約中之工作物供給契約（或製造物、定作物供給契約），其性質究為買賣或承攬，依學者及實務之見解，應解釋當事人之意思決定（最高法院八十九年台上第八三一號、八十三年台上字第一三九三號判決參照），即當事人之意思著重在工作財產權之移轉者認為買賣，反之如著重在工作物之完成者認為承攬，若無所偏重，或輕重不分明時，則認為承攬與買賣之混合契約。
（二）依原告提出之估價單之記載及原告起訴之陳述觀之，兩造之意思應係著重於工作物之完成，故系爭契約應為承攬契約。
六、本件工作瑕疵之原因？
(一)本件工作之大理石地板，表面褪色，有反潮，白華現象，已產生病變。而該地板水氣不斷反滲，紋路及毛細孔處有不斷之結晶水，其膨脹的特性撐開紋路，致使龜裂，鹼性反應明顯，石材顏色遭到漂白褪色等，而「依案例也都不同基材及條件取捨規劃，若無收取費用，一般是沒有處理或多添加」，然台北市石材商業同業公會函文指出「．．．三、該民位於八斗子海港岸上，氣候陰濕，且是地面地板，因此在施作時應格外考量這不利石材環境因素、五、施工前應加強底層防水、防潮及石材防護措施，以保護石材的正常本質」，故本件工作之瑕疵係因大理石地板施作時未作防水措施，完成後因當地潮濕之條件而反潮所至，並非大理石本身有何瑕疵，已可認定。然而承攬人在施作大理石地板時，本應將當地狀況若未施作防措施之後果告知原告，若原告知悉後仍選擇用傳統工法施作，原告自應自行承擔受潮之責任，惟如承攬人在明知原告房屋之座落環境潮濕，卻違反此一告知說明義務，導致原告資訊不充足，未要求作防水措施而致石材在完工後數月之間即因受潮而損壞，承攬人顯未善盡告知說明之義務。從而承攬人甲○○應有違反契約義務之情形。
七、原告得否依不完全給付請求賠償？若可，原告行使權利是否罹於時效？
(一)按不完全給付為債務不履行類之一種，為民法債之通則中之一般規定，其係以可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者為其要件，而所謂不完全給付，除給付本身不符合債之本旨外，尚包括加害給付(因給付之瑕疵致債權人固有利益受有損害)；而民法第四百九十五條亦係以可歸責於債務人(承攬人)之事由，致工作發生瑕疵者，此條文之損害賠償之範圍，係以工作之瑕疵所生之損害為限，係屬無過失責任之瑕疵擔保責任之補充規定，惟其以可歸責於債務人(承攬人)之事由及工作有瑕疵為其成立要件，在此範圍內與不完全給付之態樣相符，故在民法第四百九十五條規定之態樣，屬不完全給付之特別規定，依特別法優先於普通法之法則，權利人自不得再依不完全給付之規定而為主張。
(二)本件原告所定作之大理石地板，因工作時被告未盡說明告知義務而在完工後數月之使用期限內即因受潮而損壞，係屬民法第四百九十五條之因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者之損害，定作人當然僅得依民法第四百九十五條之規定請求損害賠償，而不得再依不完全給付之規定請求。惟民法第五百一十四條復規定：定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。本件原告於八十七年九月十日大理石地板八十七年九月十日完工後約三個月即發現該大理石地板發生前述病變現象，損害賠償請求之原因發生至今已逾五年，而原告雖於其間二次起訴請求，然均因撤回訴訟而不生時效中斷之效力(民法第一百三十一條參照)，從而被告抗辯原告之工作瑕疵損害賠償請求權已因時效而消滅，為有理由。
八、被告新發公司係被告甲○○承攬原告之工作後，再向甲○○為承攬，在本件工作中屬次承攬契約，新發公司與甲○○之契約關係，屬獨立之契約關係，非原承攬契約之一部，次承攬人為承攬人之履行輔助人，關於債之履行，履行輔助人之故意或過失，債務人應與自己之故意或過失負同一責任(民法第二百二十四條參照)。故定作人若以契約關係請求，僅能以承攬人為請求之相對人，不能以契約關係對本件之次承攬人新發公司請求。
九、綜上所述，本件原告對前述承攬契約主張適用消費者保護法、不完全給付之法律關係請求被告負連帶損害賠償責任為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失其依據，應併予駁回。
據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十五日
臺灣基隆地方法院民事庭
法官蔡聰明右為正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十三年十月二十六日
法院書記官王佩珠