裁判字號： 臺灣 桃園地方法院104年訴字第327號刑事判決
裁判日期：民國105年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度訴字第327號
104年度訴字第599號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李景棋選任辯護人江宜蔚律師被告涂招美（原名 涂宴瑜 ）指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14282號、103年度偵字第17064號、103年度偵字第18237號）及追加起訴（104年度偵緝第1535號），本院判決如下：
主文李景棋共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表編號2至編號4所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表編號2、編號4所示之物沒收；未扣案之搭配門號0000000000號之手機壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案如附表編號1所示之第一級毒品沒收銷燬；扣案如附表編號2至編號4所示之物沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年。扣案如附表編號1所示之第一級毒品沒收銷燬；扣案如附表編號2至編號4所示之物沒收；未扣案之搭配門號0000000000號之手機壹支（含上開門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
李景棋其餘被訴部分免訴。
涂招美無罪。
事實
一、李景棋明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：
㈠李景棋與真實姓名年籍不詳之成年女子意圖營利，基於販賣
第一級毒品以營利之犯意聯絡，於民國103年8月16日下午12時49分， 陳政琦 以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號行動電話，以新臺幣（下同）1,000元價格向李景棋購買海洛因1包，並相約在桃園縣桃園市（現改制為桃園市桃園區，下同）正康一街與北埔路口之李景棋住處附近碰面，嗣於陳政琦到達約定之該址後，於103年8月16日中午12時58分再以其持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持有門號0000000000號行動電話，表示已抵達約定地點，李景棋遂指示該真實姓名年籍不詳之成年女子前往上開地點，將價值1,000元之海洛因1包，販售予陳政琦，以供其施用。嗣於同日下午1時多許（起訴書記載為1時許，應予更正），陳政琦經警盤查而查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.22公克，業經本院宣告沒收）。
㈡李景棋與真實姓名年籍不詳之成年男子意圖營利，基於販賣
第一級毒品以營利之犯意聯絡，於103年8月17日上午11時55分許， 許作樑 以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號行動電話，以2,000元價格向李景棋購買海洛因1包，並相約在桃園縣桃園市○○路某處碰面，嗣許作樑於103年8月17日下午12時9分再以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號行動電話，表示已抵達約定地點，李景棋遂指示真實姓名年籍不詳之成年男子前往上開地點，將價值2,00
0元之海洛因1包，販售予許作樑，以供其施用。嗣於同日中午12時45分許，許作樑經警盤查而查獲，並扣得海洛因殘渣袋1個、內含海洛因之注射針筒2支（業經本院宣告沒收）。
㈢李景棋意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於103年8
月23日下午12時9分許， 李科里 以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到李景棋所持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000，業據公訴檢察官當庭更正）行動電話，以1,000元價格向李景棋購買海洛因1包，並相約在桃園縣桃園市○○路與育樂街口之郵局碰面，李景棋隨即前往上開地點，於同日下午12時30分許，將價值1,000元之海洛因1包，販售予李科里，以供其施用。嗣於同日下午12時50分許，李科里經警盤查而查獲，並扣得海洛因1包(毛重0.21公克，由檢察官另行處理)。另經警於103年9月3日，在李景棋位於桃園縣桃園市○○○街○○○號2樓居所執行搜索，扣得如附表所示海洛因10包（總毛重3.59公克）、磅秤1臺、分裝袋1盒、門號0000000000手機（序號000000000000）
1支（起訴書誤載為門號0000000000（序號000000000000），業經公訴檢察官當庭更正）等物。
二、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳政琦、許作樑、李科里於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告亦未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，證人陳政琦、許作樑、李科里於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，本院於審判程序已傳訊證人陳政琦、許作樑到庭作證，使被告李景棋及其辯護人行使反對詰問權，是其等於偵查時向檢察官所為之陳述，業據本院合法調查，自得作為本院為判決之基礎。又按另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。是以，證人李科里於本院審理中經傳喚、拘提均未到庭，有傳票回證、拘提報告書等件在卷可查，且證人李科里於偵查中有依法具結，則依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項及最高法院98年度台上字第1032號判決中「客觀上不能受詰問」之除外情形，自同得作為本件裁判之基礎。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告李景棋及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告李景棋固坦承門號0000000000號行動電話為其所持用，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：當初伊朋友「 李義祥 」的機車遭陳政琦、李科里刺破輪胎，伊因為替朋友「李義祥」處理糾紛，遭陳政琦、李科里挾怨報復，伊不認識許作樑云云，被告李景棋之選任辯護人則以：本件只有三名證人之證詞，分別指證三次的犯罪事實，其等多次於檢察官偵查、本院審理中之證述，僅為累積證據，另本件僅有通聯紀錄，並無監聽譯文，無法證明毒品交易，而且參酌警方偵查報告表示本件各次犯罪事實均有三、四名警方埋伏，竟未當場查獲，另上開證人遭查獲時毒品都尚未施用，是否有配合警方辦案之嫌疑，尚非無疑。又因證人遭查獲時均尚未施用毒品，證人之驗尿報告亦不足以證明被告李景棋涉犯本件販賣第一級毒品罪。且手機號碼可自由流通，如果他人惡意構陷，通聯紀錄係可創造，從而，應認本件罪嫌尚有不足云云。經查：
㈠事實欄一、㈠部分：
證人陳政琦於查獲當日之103年8月16日之檢察官偵查中證稱：伊在103年8月16日有使用門號0000000000號行動電話撥打被告李景棋所使用之門號0000000000號行動電話，由被告李景棋接聽，被告李景棋叫伊到桃園市○○○街與北埔路口附近交易，被告李景棋確實有於桃園市○○○街與北埔路口賣給伊1包海洛因，伊交付1,000元，交付海洛之人為被告李景棋之同居人等語（見103他5720號卷第10頁）；於10
3年10月3日檢察官偵查中證稱：伊有於103年8月16日下午12時50分向被告李景棋購買海洛因1包，是由被告李景棋接聽電話，由被告李景棋之女友，綽號「大姐」出面交付毒品，在交易完成取得海洛因後，伊在國際路與文中路口為警攔檢等語（見103偵18237號卷一第121頁至第122頁）；於本院審理中證稱：伊是在103年8月16日下午12時49分向被告李景棋購買海洛因1包，通話時間為25秒鐘，是由被告李景棋接聽，之後就前往約定地點即桃園市○○路與正康一街口，並在約10分鐘之後即同日下午12時58分再撥打被告李景棋所持用門號0000000000號行動電話表示伊已經抵達約定地點，通話時間為7秒，嗣由一名女子從公寓大門出來並交付海洛因給伊，並收取價金1,000元，該名女子伊稱呼渠為「大姐」或「姐仔」，伊於警詢時指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號6號之人即為交付海洛因 予伊 之女子，當時印象比較深刻，那天拿海洛因給伊之人不是在庭的被告涂招美，當時頭髮沒那麼長。後來伊離開後，即在文中路口與國際路口為警查獲，查獲時間伊不記得。伊在手機電話簿裡輸入「四號」之名稱，意指撥打該門號即可買到海洛因，其內有門號0000000000號及門號0000000000號，都是被告李景棋在使用，伊與被告李景棋沒有發生過糾紛等語（見本院104年訴字第32
7號卷第125頁背面至第133頁）。查陳政琦於檢察官偵查、本院審理中均一致指證被告李景棋有販賣毒品與渠。陳政琦於檢察官偵查、本院審理中均經本院及檢察官告以偽證刑典，並簽立結文以擔保渠等證詞之可信性，衡情自無甘冒偽證罪之風險，設詞構陷被告李景棋之可能，證人陳政琦之證述自屬信而有徵，可堪採信。再者，被告李景棋有使用門號0000000000號行動電話乙情，業據其於檢察官偵查、本院審理中供認在卷（103偵18237號卷一第8頁背面、本院104年訴字第327號卷第45頁）。而陳政琦與門號0000000000號持用人有於103年8月16日下午12時49分、12時58分通話乙情，有卷附之通聯資料存卷可憑（見本院104年訴字327號第140頁），103年8月16日下午12時49分通話之時間為25秒、12時58分通話時間為7秒，亦與證人陳政琦所證：下午12時49分該通係談及交易之時間、地點、價格等事項，而12時58分該通僅告知渠已到達前所約定之交易地點等情相合。
且被告李景棋所持用之該支門號0000000000號之於通聯時之基地臺位置係在「桃園市○○路○○○號16樓」，與渠等約定交易之正康一街與北埔路口及被告李景棋當時之居住址即桃園縣桃園市○○○街○○○號2樓位置相近，堪認被告李景棋於上開通聯之際確係位在陳政琦所指之毒品交易地點附近，且約定之交易地點與被告李景棋之居所甚近而有地緣關係。再參酌門號0000000000號在陳政琦之手機通訊錄設定中，係設為「海洛因」之俗稱「四號」乙情，有陳政琦手機通訊錄翻拍照片可稽（見103他5720卷第4頁），且上情亦據證人陳政琦證述明確如前。末陳政琦係於取得海洛因後旋遭查獲，並為警扣得海洛因，顯見陳政琦確有價購海洛因之事實，益徵陳政琦前揭所證均屬實在無訛。綜合上節，被告李景棋被訴販賣第一級毒品予陳政琦之事實，除據證人陳政琦指述明確，而被告李景棋既自承門號0000000000號為其所持用，該門號在毒品交易之際復有與陳政琦通聯，通聯之秒數亦與證人陳政琦所證聯繫毒品交易之經過相合，陳政琦遭扣案之手機就門號0000000000號係輸入海洛因之俗稱「四號」作為代稱，且該支門號之於通聯時之基地臺位置係在「桃園市○○路○○○號16樓」，而與約定之交易地點及被告李景棋當時之居所相近，堪認被告李景棋於通聯時身處上址附近，且陳政琦係於取得海洛因後旋遭查獲，並為警扣得海洛因，均足以作為證人陳政琦所證之補強證據。是以，被告李景棋確有於事實欄一、㈠所示之時間、地點，先與陳政琦約定交易海洛因之細節，復指示真實姓名年籍不詳之女子交付海洛因，而販賣海洛因予陳政琦乙情，堪以認定。至檢察官起訴書中認定交易之時間為103年8月16日下午12時50分，而陳政琦為警查獲之時間為同日下午1時等語，與卷內之通聯資料尚屬未合，再依證人陳政琦所證：渠係在桃園市○○路與國際路口為警查獲等語（見本院104年訴字327號卷第130頁背面），而自前揭交易地點至查獲址仍須車行數分鐘，是以本院爰予分別更正毒品交易時間為103年8月16日下午12時58分後某時及陳政琦遭警查獲之時間為103年8月16日下午1時多許，併此敘明。
㈡事實欄一、㈡部分：
證人許作樑於103年10月3日檢察官偵查中證稱：伊在毒品交易前20分鐘有以門號0000000000號行動電話撥打給門號0000000000號行動電話，門號之使用者為綽號「 阿棋 」之人，約定在桃園縣桃園市○○路交易海洛因1小包，價格為2,00
0元，後來伊出車禍，在等交通警察處理，送毒品的人過來將毒品交予伊，伊遂付錢， 嗣伊 走到旁邊的巷子，準備施用時，便為警查獲等語（見103偵18237號卷一第124頁至第
125頁）；於103年11月6日檢察官偵查中證稱：交付海洛因予伊之人比較年輕，有染髮等語（103偵18237號卷一第
154頁）；於本院審理中證稱：伊有在手機電話簿裡輸入「阿姐」這樣的名稱，並將門號0000000000號輸入其中，是伊的朋友給伊這支門號，稱可以買到海洛因，該門號的使用人綽號為「阿棋」，伊不知道手機的持用人是誰，伊在103年
8月17日上午11時55分有撥打電話購買海洛因，接聽電話者聲音不會很年輕，伊當時快到約定地點即桃園市○○路的時候剛好發生車禍，之後伊就在旁邊等交通警察過來，在等待處理的過程當中，伊就於同日下午12時9分再打電話告知藥頭伊已經快到了等情，沒有多久，有一名男子將海洛因交付予伊，交付海洛因之人很年輕，是男性，大概二十幾歲左右，染紅色的頭髮，聲音和接聽伊電話之男子不同，伊拿到毒品之後伊一直等交通警察過來，因為伊的車子已經壞掉了，沒有辦法開，之後就有騎機車的便衣警察過來，但不是要來處理車禍，便衣警察對伊盤查，伊的海洛因放在身上就被警察查到，因此被查獲。伊在警詢時指認編號7號之被告李景棋，是因為伊當時看著指認犯罪嫌疑人紀錄表，但認不出來，警察就拿著照片指著編號7問伊是不是這一個，伊就跟警察說：「是」，因為伊想要趕快做完筆錄，伊在檢察官偵查中有向檢察官表示伊沒有指認被告李景棋的意思，伊不認識檢察官所提示照片中之被告李景棋等語（見本院104年訴字第327號卷第120號背面至第125頁）。證人許作樑指稱在電話中與其洽談交易之人，為綽號「阿棋」其人，雖證人許作樑並無法肯認該人即為被告李景棋，惟該代號仍與被告李景棋之讀音相合。本院再參酌證人陳政琦於檢察官偵查中、本院審理中一致證稱：門號0000000000號及門號0000000000號可撥打予同一人即被告李景棋，伊輸入「四號」作為通訊錄代稱係因海洛因俗稱「四號」，表示打該2支電話即可取得海洛因等語（見103偵18237卷一第153頁、本院104年訴字第327號卷第128頁背面），此有陳政琦手機通訊錄翻拍照片可佐，足徵證人陳政琦所證非虛，該兩支電話確有緊密關聯，且同可作為聯繫購買海洛因之用。雖被告李景棋僅自承門號0000000000號為其所持用，而否認門號0000000000號為其所持用，然觀之該二門號之基地臺位置，門號0000000000號之持用人於103年8月16日下午12時49分、12時58分與證人陳政琦所持用之門號0000000000號通話時之基地臺位置即「桃園市○○路○○○號16樓」，不僅與本案許作樑於10
3年8月17日上午11時55分及下午12時9分之基地臺位置即「桃園市○○路○○○號16樓」及「桃園縣桃園市○○路○○○號10樓」十分鄰近或完全相同，再者，門號0000000000號於
103年8月16日接近事實欄一、㈠毒品交易時間之下午12時47分、1時7分，其基地臺之位置係在「桃園市○○路○○○號16樓」，而與門號0000000000號於該時段通聯之基地臺位置完全相同，本院再比對門號0000000000號於103年8月17日上午11時52分至下午12時20分之5通通聯，基地臺位置均在「桃園市○○路○○○號16樓」及「桃園縣桃園市○○路○○○號10樓」，而與門號0000000000號於該時段之基地臺位置完全相同，甚者，比較卷附各日同時段該二門號之通聯紀錄，基地臺位置均屬相近，此有公訴檢察官於本院審理中所提出之上開二門號之通聯紀錄在卷可稽（見本院104年訴字第327號卷第137頁至第153頁）。從而，由證人陳政琦之證言、手機通訊錄翻拍照片及上開通聯資料可認門號0000000000號及門號0000000000號持用人均為被告李景棋無訛。
而許作樑與門號0000000000號持用人有於103年8月17日上午11時55分、12時9分通話乙情，有卷附之通聯資料存卷可憑（見本院訴字327號第139頁），另103年8月17日上午11時55分通話之時間為24秒、下午12時9分通話時間為13秒，亦與證人許作樑所證上午11時55分該通係談及交易之時間、地點、價格等事項，而下午12時9分該通僅告知渠已到達前所約定之交易地點等情相合。且門號0000000000號於103年8月17日上午11時55分、下午12時9分通聯時之基地臺位置係在「桃園市○○路○○○號16樓」及「桃園市○○路○○○號10樓」，與渠等約定交易之桃園縣桃園市○○路及被告李景棋當時之居住址即桃園縣桃園市○○○街○○○號2樓位置相近，堪認被告李景棋於上開通聯之際確係位在許作樑所指之毒品交易地點附近，且約定之交易地點與被告李景棋之居住甚近而有地緣關係。末許作樑係於取得海洛因並欲施用時旋遭查獲，並為警扣得海洛因之殘渣袋、內含海洛因之注射針筒2支，顯見許作樑確有價購海洛因之事實，益徵許作樑所證均屬實在無訛。綜合上節，被告李景棋被訴販賣第一級毒品予許作樑之事實，除據證人許作樑指述販賣毒品予渠者為綽號「阿棋」之人，與被告李景棋之姓名讀音相合，而門號0000000000號為被告李景棋所持用乙情，亦經本院敘明如前，且證人陳政琦亦指證撥打該支門號即可購得海洛因，門號在通訊錄中以「四號」為名等情，該門號在毒品交易之際復有與許作樑通聯，通聯之秒數亦與證人許作樑所證聯繫毒品交易之經過相合，復該支門號於通聯時之基地臺位置係在「桃園市○○路○○○號16樓」及「桃園縣桃園市○○路○○○號10樓」，而與約定之交易地點及被告李景棋當時之居所相近，堪認被告李景棋於該時確身處上址，許作樑係於取得海洛因並施用完畢後旋遭查獲，並扣得海洛因之殘渣袋、內含海洛因之注射針筒2支，均足以作為證人許作樑所證之補強證據。是以，被告李景棋確有於事實欄一、㈡所示之時間、地點，先與許作樑約定交易海洛因之細節，復指示真實姓名年籍不詳之男子交付海洛因，而販賣海洛因予許作樑乙情，堪以認定。而許作樑嗣於本院審理中翻異不願指認被告李景棋，應屬事後迴護之詞，容難採認。
㈢事實欄一、㈢部分
證人李科里於103年8月23日檢察官偵查中具結證稱：伊於
103年8月23日，以門號0000000000號行動電話撥打被告李景棋門號0000000000號行動電話，要買1,000元的海洛因，被告李景棋要伊去桃園市○○路與育樂街口的郵局等，後來於下午12時30分，被告李景棋至該址交付海洛因予伊等語（見103他5722號卷第10頁至第11頁）；嗣於103年10月22日檢察官偵查中先翻異前詞，證稱：伊在103年8月23日下午12時30分有與被告李景棋見面，並有撥打電話予被告李景棋，但伊當天的毒品是向「 小劉 」買的，電話已經洗掉了，之前在警詢、檢察官面前指證被告李景棋是因為警察叫伊指認渠，稱已有多人指認被告李景棋。後改稱：伊確實有撥打「頭」之門號0000000000號行動電話向渠購買毒品，「頭」就是被告李景棋，伊與被告李景棋沒有仇隙等語（見103偵18237號卷一第145頁至第147頁）。李科里於檢察官偵查之證述經檢察官告以偽證刑典，並簽立結文以擔保渠等證詞之可信性，衡情自無甘冒偽證罪之風險，設詞構陷被告李景棋之可能，證人李科里之證述自屬信而有徵，可堪採信。從而，依證人李科里所證，足徵被告李景棋確實有販賣第一級毒品予李科里。雖證人李科里於第二次檢察官偵查之初證稱毒品係向「小劉」所購買，惟嗣後證人李科里在經檢察官提示指認照片後，並說明偽證罪之規定後，仍明確指述販賣海洛因予渠者確係被告李景棋無訛。再者，被告李景棋有使用門號0000000000號行動電話乙情，業據其於檢察官偵查、本院審理中供認在卷。而李科里與門號0000000000號持用人有於103年8月23日下午12時9分通話乙情，有卷附之通聯資料在卷可憑（見本院訴字327號第152頁），再參酌門號0000000000號在李科里之手機通訊錄設定中，係設為「頭」，有李科里手機通訊錄翻拍照片可稽（見他5722卷第7頁），參酌李科里所證，所指者應係「藥頭」之意，且門號0000000000號於上開時間通聯之基地臺位置為「桃園縣桃園市○○街○○號10樓」，而與交易地點相近，堪認被告李景棋於上開通聯之際確係位在李科里所指之毒品交易地點附近。末李科里係於取得海洛因後旋遭查獲，並為警扣得海洛因，顯見李科里確有價購海洛因之事實。綜合上節，被告李景棋被訴販賣第一級毒品予李科里之事實，除據證人李科里指述明確，復有通聯紀錄可憑，且門號0000000000號於103年8月23日下午12時9分通話時之基地臺位置與李科里所證之毒品交易地點相近，李科里係於取得海洛因後旋遭查獲，並為警扣得海洛因，均足以作為證人李科里所證之補強證據。是以，被告李景棋確有於事實欄一、㈢所示之時間、地點，與李科里約定交易海洛因之細節嗣並親自交付海洛因，而販賣海洛因予李科里乙情，堪以認定。
㈣又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，
販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065號判決參照）。查被告李景棋與陳政琦、許作樑、李科里均非至親，被告李景棋前亦有施用毒品之前案紀錄，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，則在此情況下，其販售第一級毒品海洛因與陳政琦、許作樑、李科里，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是被告李景棋此部分營利之意圖，亦堪認定。
㈤被告李景棋及其選任辯護人雖以前揭情詞置辯，經查：
⒈被告李景棋辯稱：本件係因陳政琦及李科里因刺破友人「李
義祥」機車輪胎，伊因為替朋友處理糾紛，遭陳政琦、李科里挾怨報復云云，惟證人李科里於檢察官偵查及證人陳政琦於本院審理中均一致證稱渠等與被告李景棋並無仇隙，且上開證人之證述實在可信乙情，亦據本院說明如前，被告李景棋此部分所指，尚有未合。
⒉被告李景棋之選任辯護人辯稱：手機號碼可自由流通，如果
他人惡意構陷，通聯紀錄是可以創造出來云云，然被告李景棋未能於本院審理中提供渠所認惡意製造通聯之人以供本院傳訊，且被告李景棋於檢察官偵查及本院審理中亦一致肯認門號0000000000號為其所持用，核與證人陳政琦、李科里證述相合，至於門號0000000000號為其所持用乙情，亦經本院敘明如前，從而，被告李景棋之選任辯護人此部分所指，容非有據，而難憑採。
⒊另被告李景棋之選任辯護人復指摘本件證人係配合警方辦案
云云，惟證人陳政琦、許作樑經本院傳訊到庭進行交互詰問，於詰問之過程中被告李景棋及其選任辯護人均在庭，卻未能呈現此部分之事實於公判庭，另證人李科里於檢察官偵查中所為之證述，亦未有證述此部分之事實，且其等於遭查獲後，均分別經檢察官提起公訴、向本院聲請觀察勒戒及經檢察官為緩起訴處分，顯因本案之查獲而受有一定之刑事處罰或治療，其等自無配合警方辦案而誣指被告李景棋之可能，被告李景棋之選任辯護人此部分所指，僅係為謀脫免被告李景棋罪責之臆測之詞，容難憑採。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告李景棋販賣第一級毒品犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告李景棋就事實欄一、㈠㈡㈢所為，均係犯毒品危害防
制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告李景棋販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告李景棋就事實欄
一、㈠㈡所示販賣第一級毒品犯行，分別與某真實姓名年籍不詳之成年女子及男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告李景棋所犯上開三次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重減輕事由：
⒈被告李景棋㈠於82年間因肅清煙毒條例等案件，經臺灣板橋
地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院）以83年度訴字第
913號判決分別判處有期徒刑3年、3月，應執行有期徒刑
3年1月確定；㈡又於85年間因肅清煙毒條例等案件，經本院以85年度訴字第825號判決分別判處有期徒刑3年2月、
5月，應執行有期徒刑3年5月，經上訴後，由臺灣高等法院以86年度上訴字第162號判決駁回上訴確定；㈢復於85年間因肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴字第1786號判決判處有期徒刑10年4月，經上訴後，由臺灣高等法院以86年度上訴字第4277號判決駁回上訴確定。嗣臺灣高等法院以97年度聲減字第909號裁定就編號㈡之案件減刑與不得減刑編號㈢之案件，定應執行有期徒刑12年確定，並與編號㈠之案件接續執行，於85年10月24日入監服刑，於94年6月13日假釋出監，嗣因假釋遭撤銷，尚存殘刑5年6月4日，被告李景棋於96年7月10日再入監服刑，於101年11月8日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉又按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低
度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告李景棋所為事實欄一、㈠㈡㈢所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其各次販賣第一級毒品海洛因之數量均微，且所獲利益非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，然販賣第一級毒品犯行之刑度為死刑、無期徒刑之重罪，仍有情輕法重之憾，如遽論科以此重典，不免過苛，故被告李景棋本件之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰就被告李景棋上開所犯販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。
㈢爰審酌被告李景棋明知毒品對人體之危害性，無視政府反毒
政策及宣導，為圖一己私利而販賣第一級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，所為實屬不該，及審酌被告李景棋無悔意之犯後態度，並參酌被告李景棋販毒之對象、次數、數量、分工角色、販賣毒品之獲利，被告李景棋之智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑，並定其應執行之刑，以為懲儆。
三、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，經查，扣案如附表編號1所示之海洛因，經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，於被告李景棋所犯最後一次即事實欄一、㈢販賣第一級毒品之罪刑項下宣告沒收；另包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；至毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另扣案如附表編號2所示之電子磅秤、編號4所示之分裝袋，均係被告李景棋所有，供其犯事實欄一、㈠㈡㈢販賣第一級毒品所用或預備之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告李景棋所犯事實欄一、㈠㈡㈢罪刑項下宣告沒收。至於附表編號3所示之行動電話，係被告李景棋所有，供其犯事實欄一、㈠㈢販賣第一級毒品所用之物，應在被告李景棋所犯事實欄一、㈠㈢罪刑項下宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，
其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決、99年第5次刑事庭會議(二)決議參照）。
次按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）；惟如全部或一部不能沒收時，仍應連帶追徵其價額。復按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632號、第3389號、第7613號及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參照）。經查：未扣案之搭配門號0000000000號之手機1支（含上開門號SIM卡1張），係被告李景棋所持用，供其與真實姓名不詳之成年男子共同為事實欄一、㈡所示販賣毒品犯行所用之聯繫工具，業據本院認定明確如前，並有卷附上開行動電話門號之通聯紀錄可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項及共同正犯責任共同原則之規定，於被告李景棋事實欄一、㈡所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收，與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額（因揆諸上開說明，被告李景棋與真實姓名年籍不詳之成年男子共犯本件犯行，惟真實姓名年籍不詳之成年男子並非本件受判決之人，故關於上開所示沒收部分，自不宜在本件主文欄宣示該真實姓名年籍不詳之成年男子應與被告李景棋連帶追徵，僅於理由欄說明即可）。
㈢就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事
上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院
104年8月11日第十三次刑事庭會議決議、104年9月1日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決亦同此意旨）。就事實欄一、㈠㈡所示販賣第一級毒品所得1,000元、2,000元部分，被告李景棋係主導本件販賣毒品之人，該真實姓名年籍不詳之成年女子及成年男子僅係為其交付毒品乙情，業據本院認定明確如前，該1,000元、2,000元即應係被告李景棋實際取得，揆之上開說明，即應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實欄一、㈠㈡罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於事實欄一、㈢所示販賣第一級毒品所得1,000元，係被告李景棋實際取得之販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實欄一、㈢罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、免訴部分：
壹、公訴意旨略以：
一、被告李景棋於103年6月22日凌晨1時許，在桃園縣桃園市火車站旁停車場附近，以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿裕 」之成年男子販入海洛因30包、甲基安非他命
5包而持有之並伺機賣出。嗣於103年6月23日下午5時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號旁停車場為警攔查，當場自其身上及所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，扣得其所有海洛因23包（總毛重9.38公克）、甲基安非他命4包（總毛重3.89公克）。
二、再於103年7月30日上午7時許，在新北市樹林區某汽車旅館內，以5萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「光頭」之成年男子販入海洛因1包而持有之，並自行分裝為15包伺機賣出。嗣於103年8月1日下午4時50分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號前為警攔查，當場扣得其棄置於地之海洛因15包（總毛重9.11公克）。
三、因認被告李景棋就公訴意旨壹、一部分涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌；就公訴意旨壹、二部分涉犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。
貳、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307條，分別定有明文。又按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院102年度台上字第2027號判決意旨參照）。
叁、經查：
一、就公訴意旨壹、一部分，被告李景棋前因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第2409號、第2569號、第3417號、第3541號提起公訴，嗣經本院以103年度審訴字第1779號判決就施用第二級毒品部分判處有期徒刑3月、就施用第一級毒品部分判處有期徒刑7月，嗣被告李景棋上訴，經臺灣高等法院以104年度上訴字第793號判決上訴駁回，被告李景棋施用第二級毒品部分即告確定，嗣被李景棋就施用第一級毒品部分提起上訴，經最高法院以104年度台上字第2915號判決上訴駁回確定。而於該案件所扣得之海洛因23包、安非他命4包，經鑑定結果，分別檢出含有海洛因、甲基安非他命成分反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司103年7月4日濫用藥物檢驗報告（見103偵14282號卷第74頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室103年8月14日調科壹字第00000000000號鑑定書（見103偵14282號卷第75頁）在卷可憑。另就公訴意旨壹、二部分，被告李景棋前經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103年度撤緩毒偵字第33號、103年度毒偵字第2990號提起公訴，嗣經本院以103年度審訴字第1098號、第1442號判決就施用第二級毒品部分判處有期徒刑3月、就施用第一級毒品部分判處有期徒刑7月，嗣被告李景棋上訴，經臺灣高等法院以104年度上訴字第795號判決上訴駁回，被告李景棋施用第二級毒品部分即告確定，嗣被告李景棋就施用第一級毒品部分提起上訴，經最高法院以104年度台上字第3080號判決上訴駁回確定。而於該案所扣得之海洛因15包，經鑑定結果，確檢出含有海洛因成分反應，此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年9月30日調科壹字第00000000000號鑑定書（見103偵17064號卷第75頁）在卷可憑，此部分之事實，均足堪認定。
二、至公訴意旨以查獲之第一級、第二級毒品數量甚夥，且在外包裝標有「1、1.5、2、8」、及「大」等語，而認定被告李景棋另涉有毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級罪嫌，然按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3項至第6項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞。（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。又按意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，其基本之行為為持有第一級、第二級毒品之行為，意圖販賣之主觀意圖為上開犯罪之加重要件。參以被告李景棋於本院審理時供稱：伊係向綽號「阿裕」之人購入公訴意旨壹、一所示之第一級、第二級毒品，向綽號「光頭」之人購入公訴意旨壹、二所示之第一級毒品，均係為供己施用，且扣案之海洛因23包、安非他命4包、海洛因15包均係施用所餘之毒品，至於所標註之數字，係因使用之時間點不一樣，不同重量在不同時間施用等語，而被告李景棋身染毒癮，且就其施用第一級、第二級毒品部分迭經法院判處罪刑乙情，業據本院敘明如前，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，足認被告前揭所述此部分第一級、第二級毒品係其向「阿裕」、「光頭」購買且供其施用等節，尚非全然無稽。而卷內復無證據足以證明其主觀上有何易持有變更為販賣營利而持有之意圖，是難僅因被告李景棋持有該等毒品數量較多，遽而推論被告李景棋必有販賣以營利之意圖。從而，此部分第一級毒品、第二級毒品既係被告李景棋前案施用後所剩餘之毒品，尚無任何事證可認被告李景棋就此部分第一級毒品、第二級毒品有何意圖販賣而持有等罪嫌，且與前揭施用第一級、第二級毒品犯行及施用前、後持有第一級、第二級毒品之犯行係屬不同之持有行為。從而，公訴意旨認被告李景棋此部分涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，即有未洽，且被告李景棋就此部分所涉持有第一級、第二級毒品犯行，因與前案被訴施用第一級、第二級毒品犯行，具有實質上一罪之吸收關係，揆諸前揭說明，其持有第一級、第二級毒品之犯行即應為前案確定判決之效力所及，本院揆此即應就此部分均為免訴之諭知。
丙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告涂招美與李景棋意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於103年8月16日下午12時49分，陳政琦以其所持用門號0000000000號行動電話撥打到被告李景棋所持用門號0000000000號行動電話，以1,000元價格向被告李景棋購買海洛因1包，並相約在桃園縣桃園市○○○街與北埔路口之被告李景棋住處附近碰面，嗣於103年8月16日陳政琦到達約定之該址後，再於103年8月16日下午12時58分再以其所有持有門號0000000000號行動電話撥打到被告李景棋所持有門號0000000000號行動電話，表示已抵達約定地點，被告李景棋遂指示被告涂招美前往上開地點，將價值1,000元之海洛因1包，販售予陳政琦，以供其施用。嗣於同日下午1時多許，陳政琦經警盤查而查獲，並扣得海洛因
1包，因認被告涂招美涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例可參。
肆、公訴意旨認定被告涂招美涉犯上開犯行，無非係以被告涂招美、李景棋之供述、證人陳政琦之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片數張、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、門號0000000000號及門號0000000000號之通聯紀錄各1份等件，為其主要論據，訊據被告涂招美固 坦承渠 於103年8月16日當時與被告李景棋同住乙處之事實，惟堅決否認有何共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊當天並未將第一級毒品交予陳政琦，亦未與陳政琦碰面等語。被告涂招美之指定辯護人則以：本件檢察官認定被告涂招美涉有本件販賣第一級毒品，僅有陳政琦之單一指述，且陳政琦於本院審理中亦無法肯認交付毒品者即為被告涂招美，被告涂招美於本案發生之日在醫院擔任看護，工時極長，有正當工作，另被告涂招美於該時因摔傷脊椎導致行動不便，可徵送毒品予陳政琦之人是他人之可能性甚高等語，為被告涂招美之利益辯護。經查：
一、被告李景棋於公訴意旨所示之時間、地點，確有與陳政琦通聯，嗣並有販賣第一級毒品予陳政琦乙情，業據本院認定明確如前，此部分之事實，首堪認定。而證人陳政琦於警詢時證稱：於桃園市○○○街與北埔路口交付海洛因予伊的該名女子， 伊都 叫渠「大姐」或「姐仔」，是指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號6號之人（按，即為被告涂招美），伊有聽被告李景棋提及被告涂招美是被告李景棋之女友，門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話被告李景棋、涂招美都有使用，也都有接聽等語（見103偵18237號卷二第
5頁背面至第6頁）；於103年10月3日檢察官偵查中證稱：伊有於103年8月16日下午12時50分向被告李景棋購買海洛因1包，是由被告李景棋接聽電話，由被告李景棋之女友，綽號「大姐」之人出面交付毒品，在交易完成取得海洛因後，伊在國際路與文中路口為警攔檢等語（見103偵18237號卷一第121頁至第122頁），固指證交付毒品者為被告李景棋之女友綽號「大姐」或「姐仔」之人，於警詢中更指認被告涂招美為交付毒品之人，且撥打門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話，被告李景棋、涂招美都有使用，也都有接聽等事實，另卷附之桃園市○○○街○○○號2樓租賃契約書翻拍照片可徵於103年8月16日被告李景棋所居住之處所係由被告涂招美所出名承租（見103偵1823
7號卷一第50頁），且被告涂招美亦於檢察官偵查中自承渠與被告李景棋係同居男女朋友關係等語（見104偵緝1535號卷第21頁），而上情復據被告李景棋證述在卷（見103偵18
237號卷第133頁），堪認被告李景棋與被告涂招美於公訴意旨所指之時間同住乙址，為男女朋友關係。惟其等既係男女朋友關係，撥打門號0000000000號行動電話及門號0000000000號行動電話時，被告涂招美亦可能接聽乙情，與常理尚非有悖，再參照證人陳政琦於本院審理中證稱：本件係由一名女子從公寓大門出來並交付海洛因給伊，並收取價金1,00
0元，該名女子伊稱呼渠為「大姐」或「姐仔」，伊當時指認犯罪嫌疑人紀錄表上編號6號之人即為交付海洛因予伊之女子，當時印象比較深刻，那天拿海洛因給伊之人不是在庭的被告涂招美，當時頭髮沒那麼長等語如前，本院審酌陳政琦於警詢指認犯罪嫌疑人之際，固距案發之際較近，惟指認照片亦有可能因建檔之時間與指認之日已有相當間隔，使容貌、體態等外在特徵發生改變，致生未必精確之指認結果。而證人陳政琦在被告涂招美在庭而可親眼觀察其人之際，尚未能肯認本件交付毒品者即係被告涂招美。又因本件接聽陳政琦電話者為被告李景棋，而無法由通聯紀錄、基地臺位置、陳政琦手機通訊錄翻拍照片等資料作為本案證明被告涂招美犯罪之補強證據，本院自無由單憑證人陳政琦未必精確之單一指述，遽認被告涂招美確有參與本件販賣第一級毒品犯行，且尚無法排除本件毒品係由他真實姓名年籍不詳女子交付之可能，應認此部分被告涂招美之罪嫌尚有不足。
伍、綜上所述，檢察官提出用以證明被告涂招美涉嫌販賣第一級毒品予陳政琦之相關證據，均不足為被告涂招美有罪之積極證明，而指出證明之方法，亦無從說服法院形成對被告涂招美有罪之心證，仍有合理懷疑存在，揆諸首揭法文與判例意旨，基於無罪推定之刑事訴訟法原則，自應為被告涂招美無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第302條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟到庭執行職務。
中華民國105年3月23日
刑事第十四庭審判長法官江德民
法官王秀慧法官曾名阜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宸維中華民國105年3月23日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────────┬───┬────────────────────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│１│海洛因│10包││││││㈠鑑定方法：│││││⒈化學呈色法。│││││⒉氣象層析質譜法。│││││㈡鑑定結果：│││││⒈送驗粉塊狀檢品10包經檢驗含第一級第6項毒品│││││海洛因成分，淨重2.08公克（驗餘淨重2.06公克│││││，空包裝中1.51公克），純度45.33％，純質淨│││││重0.94公克。│││││依據法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見103偵│││││18237號卷二第69頁）│├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│２│電子磅秤│1臺│李景棋所有。│├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│３│手機（含SIM卡1張，門號│1只│李景棋所有。│││：0000000000，IMEI碼：│││││000000000000000）│││├──┼────────────┼───┼────────────────────────┤│４│分裝袋│1盒│李景棋所有。│└──┴────────────┴───┴────────────────────────┘